Sentencia Administrativo Nº 75/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 92/2005 de 01 de Julio de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS.

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO.

Sección Segunda.

Las Palmas de Gran Canaria.

Plaza de San Agustín 6.

Tfno: 928-325009

Fax: 928-325039

Tipo de procedimiento: RECURSO DE APELACION

Nº de procedimiento: 0000092/2005

Materia: EXTRANJERIA

SENTENCIA

Código 028.

Rollo de apelación nº 92/05.-

Procedencia: Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de Las Palmas de Gran Canaria

(Ref: Procedimiento Abreviado nº 244/04).-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel.-

Magistrados:Don César José García Otero.-

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

--------------------------------------

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a uno de julio de dos mil cinco

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el procedimiento abreviado nº 244/04 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes: como demandante, D. Eusebio, representado y defendido en la instancia por el Letrado D. Pedro Diez Llavero, que manifestó actuar "por designación en turno de oficio" ; y, como Administración demandada, la del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado, pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, contra la sentencia del Juzgado de 25 de noviembre de 2004.-

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva, literalmente dice: " Que estimando el recurso interpuesto por la representación de D. Eusebio, contra la resolución identificada en los Hechos de la presente sentencia, debo declarar y declaro su nulidad, todo ello sin hacer expresa condena en costas".-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración demandada, del que se dio traslado al Letrado D. Pedro Diaz Llavero, en nombre y representación de D. Eusebio, que lo impugnó.-

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelació n ( registrado con el nº 92/05) y se requirió al Letrado para que acreditase su nombramiento en turno de oficio al fin de poder solicitar a la Comisión de Justicia Gratuita el nombramiento de nuevos profesionales en Las Palmas de Gran Canaria, haciéndosele saber que en todo caso si así lo desea y no justifica su designación puede solicitar a la referida comisión este nombramiento que será a cargo del recurrente.

CUARTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones escritas, se pasaron las actuaciones al ponente para resolver.

Siendo ponente la Ilma Sra Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- Siguiendo un orden procesal lógico, la primera cuestió n a examinar en esta apelación es la relativa al posible incumplimiento de los requisitos de representación y defensa en el proceso ( el llamado poder de postulación), puesto de manifiesto por la Administració n del Estado como se pone de manifiesto en el fundamento primero de la sentencia.

Al respecto, sostiene la sentencia de instancia que, dado que fue el mismo Letrado que asumió la defensa en el proceso, el que había asistido al actor en el procedimiento administrativo de expulsión, ningún obstáculo legal puede impedir que continúe con dicha defensa en una interpretación del artículo 22.1 de la L.O. 4/00, modificada por la L.O. 8/00 conforme al contenido y alcance que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional otorga al derecho a la tutela judicial efectiva, a cuyo fin trae a colación que el precepto legal concede el derecho a la asistencia jurídica gratuita tanto en los procedimientos administrativos como en los judiciales.-

A ello añade que cualquier otra interpretación vulnerarí a abiertamente el derecho a la tutela judicial efectiva dadas las particulares circunstancias de los extranjeros en los procedimientos de expulsión, con lo que queda justificado su tratamiento diferenciado.-

Y también apunta que no corresponde al órgano judicial examinar si se cumplieron o no las normas colegiales sobre nombramiento de Abogado, mas cuando el artículo 3 de la L.O 4/00 establece un criterio interpretativo favorable al ejercicio de los derechos que la ley reconoce a los extranjeros.-

A estas conclusiones se opone el Abogado del Estado, cuyo recurso de apelación incluye, como primer motivo, la necesidad de exteriorización de la voluntad del actor de conceder el poder de postulación al Letrado, así como la inexistencia de precepto alguno que excluya la aplicación a los procedimientos de denegació ; ;n de entrada, devolución o expulsión la aplicación del procedimiento de designación previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.-

SEGUNDO.- Pues bien, el artículo 23.1 de la LJCA en cuanto a la representación y defensa de las partes en el orden contencioso-administrativo ante órganos judiciales unipersonales, señala que " ..las partes podrá conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por un Letrado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a este a quien se notifiquen las actuaciones".-

Ya en el campo del derecho de extranjería, y en relación al derecho a la asistencia jurídica gratuita, el artículo 22.1 de la Ley señala que " Los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a esta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo....".-

Por tanto, está fuera de discusión el reconocimiento legal del derecho a la asistencia jurídica gratuita de los extranjeros en los procedimientos administrativos o judiciales a los que se refiere el precepto, que alcanza a todos ellos, con independencia de las circunstancias en las que se hallen en España.-

Ahora bien, lo que también es incuestionable es que no existe norma alguna en el ordenamiento español que establezca una excepción para los extranjeros en cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos "en la normativa de asistencia jurídica gratuita" para gozar del derecho, esto es, previa solicitud, tramitación del procedimiento y concesión u otorgamiento del derecho, tal y como establecen los artículos 12 y ss de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.-

Pese a este panorama legal, la tesis de la sentencia incide en la aplicación directa e inmediata del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a la vista de lo que considera particulares circunstancias en las que se desarrollan los procedimientos administrativos de expulsión, devolución o retorno de extranjeros, apuntando que lo contrario es exigir a quien va a ser expulsado una carga procesal que, en la prá ctica, convertiría en ilusorio su derecho a la tutela judicial efectiva.-

En este sentido, es cierto que dicho derecho, por su condición de fundamental, es de directa e inmediata aplicación con independencia de su desarrollo legal y que cualquier interpretación de las leyes que lo desarrollan exige que se lleve a cabo conforme al principio "pro actione", esto es, en la forma mas favorable para su ejercicio con rechazo de cualquier interpretación restrictiva o contraria a su plena eficacia.-

El propio Tribunal Constitucional ha huido de cualquier interpretación formalista de la legalidad vigente que afecte a la efectividad del derecho, concluyendo que las normas procesales son instrumentos y no objetivos, esto es, están al servicio del derecho y no al revés.-

No obstante, ello no significa que el intérprete judicial pueda dejar de lado la normativa legal que desarrolla dicho derecho e inaplicar las normas que regulan el acceso al proceso amparándose en la aplicación directa de la norma constitucional que reconoce el derecho de tutela judicial efectiva y proscribe la indefensión.-

Es mas, el Tribunal Constitucional también ha advertido que el derecho de acceso al proceso ( que es el que aquí se plantea) no puede llevarse a cabo de cualquier manera, sino por las vías procesales legalmente establecidas, que en el orden contencioso-administrativo y ante órganos unipersonales son, cuando menos, la representación y defensa asumida por Abogado, salvo en procesos relativos a funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de servicio de funcionarios inamovibles ( art 23 1 y 3 LJCA).

Y lo que es decisivo es que dicha legalidad procesal no tienen ninguna excepción, ni en la ley jurisdiccional ni en la legislación de extranjería, en relación con los extranjeros que pretendan litigar frente a actos ( expresos o presuntos) en relación a procedimientos de expulsión, retorno, devolución, o cualquier otro en materia de extranjería.

TERCERO.- Por tanto, el tema se reconduce a las formas de conferir el poder de postulación, que no pueden ser otras que la exteriorización de la voluntad del interesado, o la concesión de beneficio de asistencia jurídica gratuita para aquellos que carezcan de recursos econó micos suficientes.-

Precisamente, lo que hace el artículo 22.1 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social, es reconocer este derecho a cualquier extranjero en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de la entrada, a la devolución o la expulsión. Pero no reconoce un derecho incondicionado y automático a la asistencia jurídica gratuita ( faceta prestacional del derecho a la tutela judicial) sino tan solo un derecho a aquellos "que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita..".-

Lo que ha hecho la ley es desarrollar en el ámbito de la extranjería el mandato vinculante al legislador y demás poderes públicos contenido en el artículo 119 de la CE, conforme al cual " La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar".-

Y, a partir de aquí, resulta que, en el caso examinado, ni consta designación del Letrado que dice asumir la representación y defensa del actor, ni consta que este solicitase en vía administrativa o judicial el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que la conclusión es que el Letrado carece de poder de postulación y, por tanto, no podía asumir la representació y defensa.-

El propio Letrado no deja de reconocer esta circunstancia, pues en su escrito de oposición al recurso de apelación afirma que "La formulación del presente como del recurso que ha dado inicio al procedimiento, se ha llevado a efecto de forma altruista, con la absoluta convicción de que se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de mi defendido, y en la esperanza de que en el supuesto de obtener resolución estimatoria se puedan beneficiar otras personas ... ; ;" (sic).-

Es decir, reconoce que no tiene poder de postulación y que asume la defensa de forma altruista, lo que significa que la asume al margen de la voluntaria designación del legitimado para recurrir y al margen del procedimiento de asistencia jurídica gratuita, de una forma que no está contemplada ni en la Constitución ni en las leyes, que no permiten presumir que alguien ha decidido ejercitar una acción judicial y confiar a un determinado Letrado su defensa, ni permiten que un Letrado asuma la defensa de quien no se la ha conferido expresamente.-

CUARTO.- La consecuencia, por ello, es la nulidad de la sentencia en cuanto puso fin a un proceso en el que aparece como actor quien no consta que manifestase su voluntad de acceder al proceso y ejercitar una acción judicial y, además, aparece representado y defendido por quien carece del poder de representación y defensa por no haberle sido concedido voluntariamente o por el procedimiento establecido legalmente para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Tal conclusión no supone discriminación alguna para los extranjeros en estos procedimientos judiciales. Mas cuando el propio Letrado reconoce que asistió de oficio al extranjero en el procedimiento administrativo, por lo, en ejercicio de dicha asistencia, pudo asesorarle debidamente sobre el derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita.-

Además, tampoco puede confundirse asistencia jurídica gratuita con designación y asistencia de oficio en relación a las posibles medidas cautelares privativas de libertad a adoptar en los procedimientos de expulsión, que solo tienen en común tratarse de derechos que garantizan la tutela judicial como actividad prestacional, pero cuya naturaleza y objetivos-aunque unidos al derecho de defensa-- son distintos.-

En resumen, ante la manifestación del letrado de que actuaba " defendiendo por designación de turno de oficio a D.Eusebio", el Juzgado, en aplicación del artículo 45.3 de la LJCA ( en relación con el artículo 78 2 y 3 del mismo cuerpo legal), debió haber examinado de oficio la validez de la comparencia con el escrito de interposición, y, en particular, la existencia del documento que acreditase la representación del compareciente, y, ante su ausencia, requerir inmediatamente para la subsanación del defecto procesal, con la consecuencia, en caso de falta de subsanación, de archivo de las actuaciones, tal y como se establece en el propio precepto.-

No cabe aquí acudir a la causa de inadmisión del artí culo 69 b) de la LJ que se refiere a interposición del recurso por persona no debidamente representada, pues dicha causa operaría si existiese un defecto de representación que no fue subsanado, y lo que aquí se produce, no es un defecto de representación, sino la ausencia de justificación de la voluntad del interesado de ejercitar la acción judicial, sin que, ni el letrado que asumió la asistencia de oficio frente a las medidas cautelares en el curso del procedimiento administrativo, no tampoco esta Sala, podamos presumir que es lo que quería o pretendía hacer el interesado.-

Como antes dijimos, la conclusión no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho de defensa, cuyo ejercicio ante órganos judiciales debe llevarse a cabo con cumplimiento de las normas procesales subjetivas, objetivas y de actividad que regulan el acceso al proceso, ni existe un derecho de los extranjeros en estos procedimientos administrativo a un trato diferenciado.-

QUINTO.- Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación a los efectos de declarar nula la sentencia de instancia y habiéndose requerido por esta Sala por medio de Exhorto de fecha 25 de mayo de dos mil cinco al letrado para que aportase su nombramiento del turno de oficio y no subsanándolel defecto en la acreditación de la representación ni quedando justificado el ejercicio de la acción por el legitimado para ello, se proceda al archivo de las actuaciones.-

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia (art. 139.2 LJCA, a sensu contrario) ni sobre las de la instancia (art. 139.1 LJCA)

Vistos los artículos citados y demás de general aplicació ; n:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual declaramos nula, en su lugar declaramos la inadmisibilidad y el archivo del recurso interpuesto.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia o en esta vía de apelación.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-