Sentencia Administrativo Nº 75/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 458/2002 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario núm. 458/2002

Partes:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca CALLE000 , NUM000 y NUM001 , Y

CALLE001 , NUM002 y NUM003

c/DEMARCACION DE CARRETERAS DEL ESTADO EN CATALUÑA

SENTENCIA Nº 75

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Maria Pilar Rovira del Canto

Doña María Fernanda Navarro de Zuloaga

Don Joaquín Herrero Muñoz Cobo

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 458/2002, interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca CALLE000 , NUM000 y NUM001 , Y CALLE001 , NUM002 y NUM003 , representados por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS ARCAS HERNANDEZ, y asistidos por Letrado, contra DEMARCACION DE CARRETERAS DEL ESTADO EN CATALUÑA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Joaquín Herrero Muñoz Cobo, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la vía de hecho en base al art. 30 LJCA, habiendo formulado en fecha 12 de febrero de 2002 solicitud de cese de la vía de hecho, mediante derribo del muro a su paso por la parte de finca no expropiada, restituyéndola a su estado anterior.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la determinación de la responsabilidad patrimonial por los daños objeto del recurso y la desestimación de la misma, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió a prueba el presente procedimiento mediante Auto de fecha 22 de diciembre de 2003 , verificándose la misma conforme obra en las presentes actuaciones. Se siguió el procedimiento mediante el trámite de conclusiones, que las partes evacuaron conforme a los escritos unidos a los presentes autos y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el 17 de enero de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la actuación material por la Dirección General de Carreteras de ocupación de una porción de finca propiedad de la recurrente en el término munipal de Cervelló que la recurrente estima ocupada por vía de hecho, lo que se niega por la demandada en virtud de la resolución de 13 de Mayo de 2002.

Expone la recurrente que es titular de una finca en el término municipal de Cervelló y que en ejecución del proyecto 23- B -2840 " Variante de Cervelló y conexión con la autovía del Baix Llobregat, Carretera N-340 de Cadiz a Barcelona por Málaga puntos Km 1238 al 1243. Provincia de Barcelona" se ocupó conforme a derecho, previos los trámites legales oportunos de levantamiento de acta de ocupación, depósito previo, y pago de perjuicios por rápida ocupación, una franja de terreno rectangular de 250 m2. Añade que sin embargo posteriormente en la ejecución material del proyecto la demandada se desvió de lo proyectado al ejecutar el muro de contención de la variante, invadiendo su propiedad en una superficie de forma triangular de 120 m2, que al no estar prevista en el proyecto original dio lugar a la aprobación de la modificación del proyecto originario mediante proyecto 23 - B -2840.M1, que recoge la necesidad de expropiar nueva superficie de 39m2, y de ocupación temporal de 83m2, instrumento que estima no legitima la ocupación en su día realizada por dos motivos, en primer lugar, porque lo cierto es que el terreno ya había sido ocupado sin haber procedido al deposito previo, y el pago de perjuicios por rápida ocupación que exige el art 52 LEF que de hecho no han tenido lugar hasta la fecha, y en segundo lugar, porque la superficie ocupada no es de 39m2, sino de 120, por lo que en cualquier caso 81m2 seguirían ocupados sin ningún titulo que lo legitime. Solicita la recurrente en base al anterior relato de hechos que se declare la existencia de via de hecho, y que se condene a la demandada a la restitución de la finca a su estado anterior derribando el muro ejecutado, solicitando en conclusiones, para el caso en el que la restitución no sea posible ser indemnizada por el valor de los terrenos ocupados valorados según la ley 6/98 , teniendo en cuenta la clasificación atribuida por el planeamiento, y los perjuicios ocasionados por la ocupación anticipada, incrementado en un 20% de interés anual por la existencia de vía de hecho.

Se opone la demandada al recurso alegando que no se puede apreciar vía de hecho en su actuación pues en lo esencial se ha seguido el procedimiento expropiatorio de urgencia, alegando que la ocupación sin previo pago o depósito denunciada por los recurrentes constituiría una actuación irregular posteriormente validada con la aprobación de la modificación del proyecto de la variante validando la ocupación hasta el momento del acta previa de ocupación, punto en el que el procedimiento no ha podido continuar con el pago de la indemnización por rápida ocupación por cuanto los actores se han negado a firmarla. Añade, que con todo, como recoge la resolución dictada en respuesta a la intimación de cese realizada conforme al art 30 LJCA , la demanda ha iniciado de oficio un procedimiento de responsabilidad patrimonial con el fin de resarcir a los demandantes de los perjuicios ocasionados por la ocupación irregular de sus fincas. Por ultimo niega que la superficie efectivamente ocupada de forma definitiva sea de 120m2 y no de 39m2.

SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento el objeto del presente recurso se centra en la cuestión de si en la ocupación de autos es apreciable vía de hecho y en caso afirmativo sus consecuencias.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, esto es, la existencia de vía de hecho, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo por todas ST TS 22 Septiembre 2003 , la vía de hecho se caracteriza como " actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación que se produce no solo cuando no existe el acto administrativo de cobertura o este es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los limites que el acto permite". Pues bien, en el presente caso, ya venía a reconocer la resolución dictada por la demandada de 13 de Mayo de 2002 respecto a la intimación de cese de vía de hecho realizada por la recurrente, que en la ejecución del muro se habían sobrepasado los limites de la finca tenidos en cuenta en la expropiación en 39m2, y en el mismo sentido, también la contestación a la demanda reconoce una suerte de "ocupación irregular" al haber ocupado una porción de finca de la recurrente sin que lo legitimara el proyecto originario, y sin haber procedido a dar cumplimiento a las exigencias del art 52 LEF en cuanto al deposito previo y pago o consignación de los perjuicios por rápida ocupación. Estimaba sin embargo la demandada que tales circunstancias constituirían una actuación irregular posteriormente validada con la aprobación de la modificación del proyecto de la variante validando la ocupación hasta el momento del acta previa de ocupación. Planteada la cuestión en los anteriores términos, resulta claro que se ejecutó el proyecto en forma distinta de la proyectada, y que para ello se ocuparon terrenos de la recurrente sin haber cumplido ninguno de los requisitos que la Ley de Expropiación Forzosa prevé al efecto, esto es, sin titulo que lo legitime, y sin haber procedido al deposito previo y pago de perjuicios por rápida ocupación, omisión de trámites esenciales que necesariamente determinan la apreciación de vía de hecho en el sentido anteriormente definido, que contrariamente a lo sostenido por la demandada, una vez producida no puede desaparecer del mundo jurídico por la realización de aquellas garantías que fueron omitidas en un principio y que de hecho ya resultan en cuanto a su exigencia de cumplimiento previo a la actuación material de imposible cumplimiento, sino que únicamente puede dar lugar a su reconocimiento y reparación, extremo en el que nos centramos en el siguiente fundamento.

TERCERO.- Solicitaba la recurrente en la demanda la restitución de la finca a su primitivo estado acordando el derribo del muro de cerramiento realizado, solicitando en conclusiones que para el caso de no ser dicha restitución posible fuera indemnizada por el por el valor de los terrenos ocupados valorados según la ley 6/98 , teniendo en cuenta la clasificación atribuida por el planeamiento, y los perjuicios ocasionados por la ocupación anticipada, incrementado en un 20% de interés anual por la existencia de vía de hecho.

Con carácter previo, y sobre la alegación de la demanda de haber incoado de oficio procedimiento de responsabilidad patrimonial con el fin de resarcir a los demandantes por los perjuicios ocasionados por la ocupación irregular de sus fincas, la alegación debe ser rechazada como motivo que impida determinar las consecuencias derivadas de la vía de hecho apreciada en el presente procedimiento por los siguientes motivos. En primer lugar se debe resaltar que dicha alegación se presenta como contradictoria con la negación de vía de hecho sostenida a lo largo de la contestación, añadir que la resolución antes citada de 13 de Mayo de 2002 no acordaba la incoación de expediente de responsabilidad patrimonial, sino la remisión" a los servicios centrales del departamento para que según su apreciación, se inicie de oficio el expediente", y además no para la reparación de la ocupación por vía de hecho objeto de este procedimiento, sino por motivo distinto en relación a la existencia de unos tensores sobre la propiedad de la recurrente, y por ultimo que en cualquier caso, no hay ninguna constancia de la efectiva tramitación y reconocimiento a la recurrente de indemnización por dicha ocupación por vía de hecho. Debiendo rechazar por tanto la idea de remitir a la recurrente a un expediente de responsabilidad patrimonial, pudiendo formular la recurrente las peticiones de restitución e indemnización como complementarias de la solicitud de que se aprecie la vía de hecho con amparo en el art 32.2 LJCA en relación con el art 31.2 LJCA , entendemos, que la petición de restitución de la finca a su primitivo estado y derribo del muro de cerramiento ejecutado, por tratarse de obras de interés público necesarias para la seguridad de la vía no resulta atendible, siendo procedente por el contrario reconocerle, en concepto de indemnización para impedir que resulten equivalentes las actuaciones legales a las ilegales, un incremento del 25% del Justiprecio que en su momento se determine sobre el valor de la superficie ocupada en la ejecución del muro sobrepasado los limites de la finca tenidos en cuenta en la expropiación según el proyecto originario, debiendo a tal efecto requerir a la demandada el inicio del correspondiente expediente expropiatorio.

CUARTO.- A los efectos previstos en el artículo 139.1 LJCA - no se ofrecen méritos para efectuar un pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso, declarando contraria a derecho la actuación material de ocupación de terrenos en ejecución del muro de cerramiento con desviación de lo legitimado por el proyecto 23- B -2840 "Variante de Cervelló y conexión con la autovía del Baix Llobregat, Carretera N-340 de Cadiz a Barcelona por Málaga puntos Km 1238 al 1243. Provincia de Barcelona", requiriendo a la demandada para la inmediata incoación de expediente para determinación del justiprecio de la superficie ocupada, que habrá de ser incrementado en un 25% en concepto de indemnización.

2º.- No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe.