Sentencia Administrativo Nº 75/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1692/2005 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00075/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 1692/2005

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Javier

Procurador: Sr. Ruano Casanova

Demandado: CAM

Letrado: Sr. Letrado de la CAM

SENTENCIA nº 75

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpirarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 9 de febrero del año 2007.

Visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de Don Javier , contra la Administración General de la Comunidad Autónoma de Madrid, defendida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 17 de septiembre del año 2004, que recayó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid, el cual dictó Auto de fecha 5 de julio del año 2005 remitiendo las actuaciones a esta Sala al estimar que era la competente para su enjuiciamiento, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando el Recurso, anule la Resolución recurrida por ser contraria a Derecho, declarando el derecho del demandante a estar incluido en la lista de aspirantes que han superado la segunda prueba selectiva, e igualmente el derecho de aquel a ser sometido a las restantes pruebas de selección y, para el caso de que llegue a superarlas, sea nombrado Agente Forestal, Escala Operativa, Categoría Agente Forestal de la Administración Especial, Grupo C, de la Comunidad de Madrid.

Segundo.- La Sra. Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso.

Tercero.- Al no interesar las partes el recibimiento a prueba del Recurso, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de diciembre del año 2006.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en el presente Recurso contencioso-administrativo la Resolución General de la Función Pública de la Consejería de Justicia e Interior de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 21 de junio del año 2004, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto en su día por el ahora demandante contra la Resolución del Tribunal calificador de las pruebas de acceso al Cuerpo de Agentes Forestales, Escala operativa, Categoría Agente Forestal de Administración Especial, Grupo C, de la Comunidad de Madrid, de fecha 23 de marzo del año 2004, por la que se hacía pública la relación de aspirantes que habían superado el segundo ejercicio de dicho proceso selectivo.

Segundo.- En su escrito de demanda el recurrente, tras afirmar que la llamada discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales u órganos de selección para las pruebas de acceso a la Función Pública, no constituye un límite al control de legalidad que corresponde a los Jueces y Tribunales de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, añade que en el caso enjuiciado el Tribunal calificador, al fijar la respuesta " correcta " para determinadas preguntas del segundo de los ejercicios, incurrió a su entender en una clara desviación de poder y arbitrariedad, con quiebra de los principios de mérito y capacidad que deben informar estos procesos selectivos.

A continuación expone el demandante que conforme a las Bases que regían la convocatoria, el segundo ejercicio consistía en un cuestionario de 60 preguntas en dos bloques, y que conforme a la Base 7.4 para cada pregunta se propondrán cuatro respuestas alternativas, siendo solo una de ellas la correcta, y dice tras esto que este sistema o procedimiento de respuestas exige al Tribunal una claridad máxima en los planteamientos, cuestiones, preguntas y respuestas que se someten a los aspirantes, de tal forma que se excluya la posibilidad de error, máxime si tal error proviene de una deficiente expresión gramatical, y en fin que el sistema referido ha de ser tan preciso que solo admita una respuesta, quedando excluidas las demás por falsas, incoherentes, absurdas o imposibles, no siendo admisible que el Tribunal u órgano de selección de varias respuestas como válidas o verdaderas para a continuación, de forma arbitraria, escoger solo una de ellas como la única válida, excluyendo injustificadamente cualquier otra respuesta, y ello porque en tal caso las dos respuestas serían igualmente válidas, de forma que los aspirantes que eligieran la contestación válida, pero rechazada por el Tribunal, quedarían en inferioridad de condiciones respecto de aquellos otros que optaron por la respuesta elegida, siendo así que el criterio elegido para acertar la pregunta es meramente casual o gratuito.

Después de lo anterior pasa el recurrente al examen de las dos preguntas que a juicio admitían dos respuestas igualmente válidas, señalando que la primera se formulaba literalmente así: " El plazo máximo que podrá concederse según la Ley 30/1992 para subsanar defectos es: ", siendo las respuestas alternativas 15, 20, 10 o 25 días, y la considerada correcta por el Tribunal la de 10 días. Dice el demandante que la respuesta adolece de falta de claridad y precisión gramatical, pudiendo inducir a error como de hecho le sucedió a aquel, que hizo contar 15 días, exponiendo que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común ( LPAC ), en su redacción por Ley 4/1999, de 13 de enero, establece en su artículo 71 la posibilidad de conceder al administrado un plazo de diez días para subsanar los defectos o faltas o acompañar documentos, pero que este plazo no es el máximo, porque el punto 2 de aquel artículo concede también un plazo de cinco días más cuando la subsanación de los defectos consistente en la aportación de documentos, presente una especial complejidad, salvo en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva; concluye el recurrente diciendo que la pregunta no habla de subsanación de faltas, como dice el artículo 71 , sino que habla de forma genérica de defectos, por lo que la incorporación de los documentos de los que pueda adolecer la solicitud inicial, debe ser considerada como un posible defecto de aquella, y en fin después de todo lo anterior expone el demandante que si el vocablo máximo es, según el Diccionario de la Real Academia Española, el límite superior o extremo a que puede llegar algo, en el caso de la subsanación de defectos el plazo límite o último es de 15 días, siendo la cuestión distinta si la pregunta en lugar de máximo, hubiera utilizado las palabras ordinario o común.

La segunda pregunta controvertida a juicio del demandante era así: " ¿ En que río de la Comunidad de Madrid podría encontrarse el calandino ? ", siendo las respuestas posibles Manzanares, Perales, Henares y Jarama y la única respuesta válida el río Henares. Afirma el recurrente que el calandino es una especie endémica, y que en un libro publicado por la propia Comunidad de Madrid llamado " La pesca en las aguas de la Comunidad de Madrid ", se afirma que el pescado referido también puede hallarse en el río Jarama, por lo que esta respuesta también era válida, constituyendo una desviación de poder su exclusión injustificada.

Termina el demandante señalando que de haberse tenido por válidas las respuestas que dio, hubiera obtenido una calificación superior a 28,50 puntos y, por tanto, habría superado el segundo ejercicio.

Tercero.- La discrecionalidad técnica de los órganos de selección en los concursos y oposiciones se resume por la Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre del año 2004 ( Recurso número 572/2001 ), en los siguientes términos:

" También esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, al analizar cuestiones que afectan al régimen de acceso en materia de concursos y oposiciones, ha sentado los siguientes criterios plasmados, entre otras, en las STS de 17 de julio, 2 de octubre y 20 de noviembre de 2000 (entre otras):

a) El Tribunal Calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo y 8 de noviembre de 1991 .

b) Como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (en el fundamento jurídico tercero de la STS de 20 de octubre de 1992 y en la STS, 3ª, 7ª de 13 de marzo de 1991 ) los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas.

c) Los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

d) Las reglas relativas a los concursos y oposiciones han de establecerse en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, pues se vulneraría el principio de igualdad cuando, junto a los criterios estrictamente técnicos, se tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos o aspirantes. "

La Sentencia anterior limita el control de los Juzgados y Tribunales de esta Jurisdicción cuando de la discrecionalidad técnica se trata a supuestos excepcionales, afirmando que: " Por otra parte, la discrecionalidad técnica del Tribunal examinador reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados y el del error ostensible o manifiesto y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible la pretensión que postula la parte actora sobre una evaluación alternativa a la del órgano calificador. "

Es precisamente porque solo cuando los errores en el planteamiento de cuestiones o preguntas en un concurso u oposición, o la corrección de las respuestas si se trata de test o cuestionarios con respuestas alternativas, son ostensibles o manifiestos, es cuando cabe que el Juez o Tribunal pueda enjuiciar el acierto o corrección de las preguntas o respuestas, de forma que si una determinada pregunta no está formulada con una gran precisión lingüística o conceptual, pero de todos modos esa falta de precisión no sea tan absoluta que impida su entendimiento, o en fin si en las respuestas alternativas a dicha pregunta, en el caso de que solo sea válida una de ellas, permita considerar que era posible considerar como válida más de una respuesta, solo cabrá considerar como válida la respuesta alternativa desechada si es claro, ostensible y manifiesto que tan válida es la respuesta no tenida en cuenta por el órgano de selección como la respuesta que aquel considera acertada, y es el caso que en la pregunta que el demandante tacha de incorrecta gramaticalmente, ni en las respuestas que aquel considera tan válidas como las así consideradas por el Tribunal de selección, se aprecia de manera clara e indiscutible que la pregunta fuera ininteligible o necesariamente indujera a error, ni que las respuestas que el demandante considera tan válidas como las que consideró el Tribunal sea manifiesto y ostensible que esas respuestas alternativas tengan necesariamente la misma validez, certeza o corrección que las tenidas en cuenta por el Tribunal, porque en el mejor de los casos la validez de tales respuestas alternativas no es algo que salte a la vista, que pueda considerarse indiscutible, sino que requiere de un proceso de análisis y razonamiento que excluye por ello el carácter manifiesto del supuesto error, de forma que la Sala no aprecia que el Tribunal de selección incurriera en arbitrariedad en la formulación de las preguntas ni en la elección de las respuestas válidas, antes bien actuó en el ámbito de la discrecionalidad técnica propia de cualquier órgano de selección, lo que conduce a la desestimación del Recurso.

Avala el entendimiento que acabamos de exponer numerosas Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de la que puede servir de ejemplo entre las últimas la de su Sección 7ª de fecha 17 de mayo del año 2005 ( Recurso número 4488/1999 ), que por su similitud con el caso que ahora enjuiciamos se reproduce en su integridad:

" PRIMERO.- D. Carlos José participó en un concurso-oposición libre que fue convocado para cubrir una plaza de Administrativo de Administración General de la Diputación Provincial de Pontevedra y no obtuvo el nombramiento para dicha plaza.

La sentencia que aquí se recurre de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo que dedujo contra estos dos actos administrativos que pusieron fin a dicho concurso oposición libre: la resolución del Tribunal Calificador que acordó publicar los resultados del ejercicio de gallego y el concurso de méritos y la propuesta de nombramiento; y la posterior resolución del Presidente de la Diputación que desestimó la reclamación planteada frente a la mencionada resolución del Tribunal Calificador.

La Sala "a quo" delimita la controversia dejando constancia de que a la aspirante para la que se propuso el nombramiento se le otorgaron 31,45 puntos, mientras que Don. Carlos José alcanzó 31,20 puntos; y luego dice que la impugnación se concretó en estas dos cuestiones: el resultado del ejercicio de gallego y la valoración de los méritos aducidos.

Añade que en cuanto a aquel ejercicio al demandante se le otorgaron 8 puntos sobre diez, tras descontársele 2 puntos por 8 faltas a razón de 0,25, mientras que él sostiene que tales faltas debían de haberse tenido como correctas a tenor de las acepciones que figuran en el Diccionario; y que, por lo que se refiere a los méritos, el actor pretendía se le tuvieran en cuenta cuatro diplomas de cursos de gallego por un valor total de 0,80 puntos (0,20 por cada uno de ellos).

Más adelante se rechazan esos dos motivos de impugnación antes apuntados.

Sobre el referido a la valoración de los méritos lo que principalmente se argumenta es que "no sería procedente valorarle como cursos independientes, en número de cuatro, lo que no es más que un único curso dividido en cuatro etapas o fases (...)".

Sobre la puntuación otorgada por el ejercicio de gallego se declara lo siguiente:

"la pretensión actora ha de seguir idéntica suerte desestimatoria, puesto que, aún cuando algunas de las acepciones empleadas en la traducción por el recurrente encuentren apoyo en el Diccionario, no debemos olvidar que el Tribunal Calificador, sin separarse del mismo, ha elegido de entre las muchas acepciones disponibles las que, a su juicio, mejor se adaptaban al texto a traducir, sin que sea acogible que esta Sala, arrogándose atribuciones que no le corresponden, suplante la discrecionalidad técnica de que goza el Tribunal examinador, máxime cuando las acepciones escogidas por este en modo alguno pueden tacharse de arbitrarias o impropias, único supuesto en el que sí sería procedente lo postulado por el actor".

SEGUNDO.- El actual recurso de casación fue también interpuesto por D. Carlos José con esta doble petición: la nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones al momento en que se desestimó un recurso de suplica contra la denegación de una prueba pericial que había sido propuesta, declarando su admisión y la prosecución del recurso hasta sentencia; o la nulidad y revocación de la sentencia recurrida y la estimación del recurso contencioso administrativo deducido en la instancia.

En su apoyo se invocaron dos motivos, el primero amparado en la letra C) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA - de 1998 y el segundo en la letra D) del mismo precepto procesal.

El auto de 27 de abril de 2001 de esta Sala acordó, como ya se ha expresado en los antecedentes, declarar la inadmisión del recurso de casación en lo que respecta al segundo motivo y su admisión únicamente en relación con el motivo primero.

Ese primer motivo de casación que ya solo puede ser analizado en el actual momento procesal reprocha a la sentencia recurrida haber denegado indebidamente una prueba propuesta con el fin u objeto de acreditar si son correctas, según el Diccionario de Gallego, las palabras:

"doente" como traducción/acepción de "paciente", "olores" como traducción/acepción de "olores"; "máscara da cara" como traducción/acepción de "mascarilla"; y "a calor" como traducción/acepción de calor.

La denegación ha estado referida, según se dice en el propio recurso de casación, al concreto medio de prueba consistente en un dictamen, sobre el objeto antes expresado, del Servicio de Traducción de la Consejería de Presidencia y Administración Pública de la Xunta de Galicia; o bien en un Informe pericial sobre el mismo objeto por parte de un Licenciado en Filología, especialidad de Gallego, o titulación equivalente.

También se hace constar que el demandante solicitó el recibimiento a prueba cumpliendo todos los requisitos que establece el artículo 74 de la Ley jurisdiccional y la Sala acordó inicialmente ese recibimiento; que, a pesar de lo anterior, se dictó resolución denegatoria de la práctica de esa prueba; y que hubo un posterior recurso de súplica contra esa denegación que también fue desestimado.

Y se argumenta que ello ha significado una conculcación del derecho de defensa, ya que la Sala de instancia "rechaza la prueba propuesta, impidiendo a mi mandante acreditar aquello en que fundamentaba su pretensión, ocasionándole indefensión".

TERCERO.- Con el planteamiento expuesto y tomando en consideración la motivación de la sentencia recurrida, que se transcribió en el primer fundamento en lo que aquí interesa, ese primer motivo de casación no puede ser acogido.

Y así debe ser porque la discutida denegación probatoria no acarreó ningún resultado de indefensión.

Para que fuese de apreciar un resultado de indefensión con la trascendencia casacional que aquí se pretende habría sido necesario que la Sala "a quo" hubiera desconocido, ignorado o despreciado el hecho que se intentaba acreditar con la prueba cuya denegación se discute, y que la no ponderación de ese hecho hubiese constituido un factor relevante para lo decidido en el fallo de la sentencia recurrida.

No ha sido así. La Sala de Galicia acepta que las palabras empleadas por el recurrente en su traducción tenían apoyo en el Diccionario, pero sitúa la polémica en esta otra cuestión: elegir, a partir de las acepciones disponibles (entre las que se incluyen las acepciones que utilizó el recurrente), cuál es la que mejor se adaptaba al texto a traducir. Y resuelve esa cuestión, con invocación de la doctrina de la discrecionalidad técnica, respetando la opción del Tribunal Calificador, por considerar que las acepciones escogidas por dicho Tribunal no pueden ser tachadas de arbitrarias o impropias.

En resumen: el hecho al que estaba referida la prueba no solo no fue obviado por la "Sala a quo" sino que fue expresamente tenido en cuenta, pero la sentencia recurrida entendió que no era motivo bastante para que la pretensión de la parte demandante pudiera ser acogida.

Y no hay indefensión porque a través de esta casación, si hubiera sido debidamente preparada en su segundo motivo, el recurrente habría tenido la posibilidad de combatir la argumentación jurídica que fue utilizada por la Sala de Galicia para concluir que aquel hecho no tenía virtualidad suficiente para dar acogida a la pretensión que fue deducida en la demanda.

CUARTO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no haber circunstancias que justifiquen un pronunciamiento diferente (artículo 139.2 LJCA de 1998 ). "

Cuarto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Javier contra la Resolución General de la Función Pública de la Consejería de Justicia e Interior de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 21 de junio del año 2004, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, por ser conforme a Derecho, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y una vez firme expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpirarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.