Sentencia Administrativo Nº 75/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 485/2008 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00075/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 75

RECURSO NÚM. 485-2008

PROCURADOR DÑA. ALICIA GARCIA RODRIGUEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 20 de Enero de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 485-2008 interpuesto por D. Gines representado por el procurador DÑA. ALICIA GARCIA RODRIGO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 17.12.2007 reclamación nº NUM000 Y NUM001 interpuesta por el concepto de procedimiento recaudatorio habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas se señaló para la votación y fallo, la audiencia del día 19-01-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO: Se impugnan en este recurso contencioso administrativo las resoluciones dictadas por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 17 de diciembre de 2007 en las que desestima las reclamaciones económico administrativas números NUM000 y NUM001 , interpuestas, respectivamente, contra providencia de apremio sobre descubierto de liquidación nº NUM002 por Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2004 e importe de 25.063,69 ?, incluido recargo de apremio, y contra providencia de apremio sobre descubierto de liquidación nº NUM003 , por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2004, e importe de 58.792,58 ?, incluido recargo de apremio.

SEGUNDO: El recurrente solicita en su demanda que se revoquen las resoluciones recurridas y se declare la nulidad de las providencias de apremio al ser contrarias a Derecho por defecto en la notificación, solicitando nueva notificación de las liquidaciones practicadas por la Agencia Tributaria en vía voluntaria.

El recurrente alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que los intentos de notificación se efectuaron dentro de los tres días pero no en horas distintas, al efectuarse dentro de la misma hora con 15 minutos de diferencia.

Debiendo señalarse, en primer lugar, que aunque el recurrente no hubiera formulado tal alegación ante la Administración ello no le impide formularla en el presente recurso, pues en caso contrario se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

La cuestión debatida en este recurso está resuelta por reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que desde la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997 ha venido analizando de forma pormenorizada los requisitos que deben reunir las notificaciones realizadas por la Agencia Tributaria a través del Servicio de Correos mediante certificación con acuse de recibo, habiendo proclamado la aplicación del Reglamento de Servicio de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964 , texto que en la actualidad ha sido sustituido por el Real Decreto 1829/1999 , ya que la utilización de los servicios postales para llevar a cabo las notificaciones exige el estricto cumplimiento de la normativa que regula tal servicio, que garantiza los derechos de los administrados y la eficacia de la actuación administrativa.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Real Decreto 1829/1999 , las notificaciones tributarias por carta certificada con acuse de recibo deben realizarse de la siguiente forma:

1) Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2) Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3) Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

Sobre la trascendencia del aludido requisito (repetir el intento de notificación en una hora distinta) se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, precepto que, en lo que aquí interesa, es similar al art. 42 del Real Decreto 1829/1999 . Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999 .

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

Concurre en este caso, un incumplimiento que afecta a la validez de la notificación, pues dichos requisitos no aparecen cumplidos en las notificaciones de las liquidaciones de las que traes su causa las providencias de apremio, ya que intentos se efectuaron los días 15 y 17 de febrero de 2006 a las 10 horas y a las 10,15 horas, y en la segunda de las reclamaciones, los intentos de notificación de la liquidación se produjeron los días 26 y 28 de diciembre de 2006 a las 10,30 horas y 10,15 horas, lo que evidencia que entre los dos intentos de notificación no transcurrieron 60 minutos.

Lo anteriormente expuesto determina que las providencias de apremio deban ser anuladas por falta de notificación reglamentaria de las liquidaciones de las que trae causa, conforme a lo dispuesto en 167.3.c) de la Ley General Tributaria.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho las resoluciones recurridas, anulándolas y dejándolas sin efecto, así como las providencias de apremio de las que traen causa, declarando el derecho del recurrente a una nueva notificación de las liquidaciones practicadas por la Agencia Tributaria en vía voluntaria.

TERCERO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Gines , contra las resoluciones dictadas por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 17 de diciembre de 2007 en las reclamaciones económico administrativas números NUM000 y NUM001 , sobre providencias de apremio, declarando no conforme a Derecho las resoluciones recurridas, anulándolas y dejándolas sin efecto, así como las providencias de apremio de las que traen causa, declarando el derecho del recurrente a una nueva notificación de las liquidaciones practicadas por la Agencia Tributaria en vía voluntaria. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.