Sentencia Administrativo Nº 75/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 15/2012 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑOENTENCIA: 00075/2012

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rollo de Apelación nº: 15/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

S E N T E N C I A N° 75 /2012

En la ciudad de Logroño, a 29 de febrero de 2012.

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el n° 15/2012, a instancia de D. Borja , representado y defendido por la Letrada Dª. Macarena Suárez-Bárcena Guerra, siendo apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PALENCIA, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado, contra la Sentencia nº 300/2011 dictada el 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño dictó con fecha 30 de septiembre de 2011, en su recurso P.A. 92/2011-E, Sentencia nº 300/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Suárez Bárcena en nombre y representación de don Borja frente a la actuación administrativa referenciada en el Fundamento de Derecho de la presente sentencia. Sin costas'.

SEGUNDO.- Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de la parte recurrente.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.- No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 29 de febrero de 2012, en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia nº 260/2011 dictada, el 13 de septiembre de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño en autos de procedimiento abreviado nº 363/2010, en la que recayó el siguiente Fallo: : 'Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Suárez Bárcena en nombre y representación de don Borja frente a la actuación administrativa referenciada en el Fundamento de Derecho de la presente sentencia. Sin costas'.

El acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo ordena la expulsión del demandante del territorio nacional español y prohibición de entrada en el mismo por un plazo de cinco años, en base a lo previsto en el artículo 15.1 y 5 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , y en el artículo 57.2 de la LOEx, constándole el ingreso de éste en el Centro Penitenciario 'La Moraleja', sito en Dueñas (Palencia), por haber sido condenado por la Audiencia Provincial de Logroño, en Sentencia 187/2004, de 21 de octubre, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, y por Sentencia 45/2008, de 22 de mayo , como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de 2 años de prisión, sin que conste la cancelación de sus antecedentes penales.

La parte apelante, en fundamentación del recurso que interpone, alega en síntesis: 1.- Incongruencia omisiva, por falta de referencia a los motivos alegados para atacar la legalidad de la resolución. 2.- Error grave en la valoración de la prueba. 3.- Falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad.

Solicita que se declare nulo el acto administrativo impugnado y, subsidiariamente, que se reduzca la duración de la sanción de expulsión impuesta.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, estableciendo lo siguiente:

'Artículo 27. Principios generales

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses'.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, recoge con fidelidad en su artículo 15.1 el contenido del transcrito artículo 27 de la directiva, disponiendo:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Y el mismo artículo señala en su apartado 5.d), tras enumerar otros criterios que han de presidir la adopción de medidas como la de expulsión,: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ... d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental dela sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Los conceptos jurídicos indeterminados de 'razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' que permiten limitar la libertad de circulación y residencia, han sido definidos tanto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por el Tribunal Supremo español.

Así, la STJCE de 10 de julio de 2008 (C-33/2007 ), se pronunció sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, declarando: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257,

apartado 66 )'. Y prosigue: '[24]. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en Sentencia de 11 de diciembre de 2003 (R.C. nº 5181/1999 ) expresaba:

'... se requiere para llevarla a cabo (se refiere a la expulsión) que exista una conducta contraria al orden público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221 [ LCEur 1964, 4]'.

La misma Sala del Tribunal Supremo (Sec. 5ª), en Sentencia de 13 de febrero de 2008 (R.C. 2110/2004 ), expresaba:

'Tampoco resultarían de aplicación las medidas contempladas en el artículo 15 del Real Decreto 204/2007 -para todos los ciudadanos de la Unión Europea- por razones de orden público, seguridad y salud pública, entre las que se encuentra (apartado 1.c) la expulsión o devolución del territorio español, que 'únicamente podrá adoptarse... si existen motivos graves de orden público o seguridad pública'. Al margen de que para adoptar tal decisión habría de tomarse en cuenta 'la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen', debemos señalar que, en principio y menos en un período transitorio, el encontrarse trabajando sin premiso no puede ser considerado como uno de los 'motivos graves de orden público o seguridad pública' que exige el precepto al que nos referimos, si tenemos en cuenta el carácter restrictivo que, para su imposición, requieren los apartados 5 y 6 del mismo artículo y que cohonesta con la ya clásica jurisprudencia comunitaria sobre la materia, interpretativa de los mismos conceptos (orden público y seguridad pública), que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE (LCEur 2004, 2226) ; jurisprudencia, de la que serían representativas las SSTJUE de 17 de febrero de 2005 ( TJCE 2005, 44) (Oulane), 25 de julio de 2002 ( TJCE 2002, 233) (MRAX), 8 de abril de 1976 (Royer ), 3 de julio de 1980 (Pieck ) y 12 de diciembre de 1989 ( TJCE 1990, 73) (Messner).

... Tal jurisprudencia (en realidad interpretativa del artículo 3 de la vieja Directiva 64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964 , de donde trae causa el actual artículo 27 de la vigente Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) ha declarado, en relación con los trabajadores, que el principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado en sentido amplio y que las excepciones a dicho principio deben interpretarse en modo restrictivo, habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004 [TJCE 2004, 166] , Orfanopoulos y Oliveri), aunque ha estimado también que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002 [ TJCE 2002, 250] , Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general ( SSTJUE de 26 de febrero de 1975 , Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili)'.

La sentencia recurrida en apelación, tras de transcribir el artículo 15 del Real Decreto 270/2007 y reseñar la doctrina que, respecto a su interpretación y aplicación, ha emanado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, desestima el recurso contencioso-administrativo, expresando lo siguiente: 'En el caso de que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que el recurrente fue condenado en cuatro años por la comisión de dos delitos: una condena data del año 2004 y otra del año 2008. Tal circunstancia revela una actitud carente de cualquier atisbo de integración o deseo de adoptar un comportamiento pacífico en la sociedad. Además ha de ponerse especial énfasis en que la conducta relativa al tráfico de drogas constituye una lesión de un bien jurídico como la salud pública y tales delitos constituyen de forma real una amenaza para los intereses sociales puesto que afectan a la integridad física, psíquica de los consumidores e incluso cuestan la vida de éstos. Por ello, tales condenas constituyen en sí mismas un ataque frontal a la salud pública y a los intereses sociales, que no puede ser ni minusvalorado ni despreciado en la apreciación de las circunstancias que han de valorarse para enjuiciar la adecuación a derecho de la resolución que acuerda la expulsión'.

De manera que carece de fundamento la alegación de incongruencia de la sentencia, pues ésta cumple las exigencias constitucionales y legales de congruencia, al resolver de forma motivada acerca de la pretensión del recurrente, consistente en la anulación del acto administrativo de expulsión, dando prevalencia a la valoración de la reiterada y grave conducta delictiva sobre la situación familiar y económica que también constan en el expediente. Y no ha incurrido tampoco la sentencia en error alguno en la valoración de la prueba, ni en falta de motivación.

Alude el apelante a una posible nulidad por vicios procedimentales, en cuanto que no existe en el expediente informe previo de la Abogacía del Estado. El artículo 16.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , dispone: '1. La resolución administrativa de expulsión de un titular de tarjeta o certificado requerirá, con anterioridad a que se dicte, el informe previo de la Abogacía del Estado en la provincia, salvo en aquellos casos en que concurran razones de urgencia debidamente motivadas'. En el presente caso, el actor es titular de tarjeta de familiar comunitario en vigor, y consta en el expediente administrativo (fol. 8-1) solicitud de informe a la Abogacía del Estado por el Jefe de la Oficina de Extranjeros, así como en Informe emitido por dicha Abogacía del Estado (fols. 8-2 a 8-12) favorable a la expulsión. De manera que no se ha vulnerado el precitado precepto.

Por lo que se refiere a la también denunciada vulneración del principio de proporcionalidad, ha de tenerse en cuenta que la expulsión del territorio español se le impuso por encontrarse en el supuesto contemplado por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, en relación con lo dispuesto en el Capítulo VI del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, lo que por sí mismo eximiría de valorar otras posibles circunstancias de arraigo.

Pero aunque hubieran de ponderarse tanto la gravedad de la conducta del ciudadano y la actual amenaza que pueda constituir para el orden y seguridad públicos, como la 'duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen', lo que resulta acreditado es lo siguiente:

Que el actor fue condenado por la Audiencia Provincial de Logroño, en Sentencia 187/2004, de 21 de octubre, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, y por Sentencia 45/2008, de 22 de mayo , como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de 2 años de prisión.

Que la Comisaría de Policía, en escrito de 16/07/2010, considera que 'la permanencia del referido ciudadano marroquí en territorio español supone una evidente amenaza actual para el orden público, al haber quedado acreditado su total desprecio hacia la paz y la armonía social y haber atentado reiteradamente tanto contra bienes ajenos como contra el orden penal establecido por el Estado Español ... ; la concesión de un plazo para abandonar el territorio español, dado su comportamiento personal, puede razonablemente constituir una amenaza real y suficientemente grave apara el interés fundamental de la sociedad no existiendo garantía de que abandonará voluntariamente el territorio español ... '.

Que cumplió la condena en el Centro Penitenciario de La Moraleja (Palencia) del 23 de diciembre de 2006 al 14 de julio de 2010, según Auto nº 2643/2009 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 4 de Palencia , y certificado del Director del Centro Penitenciario.

Que ha estado empadronado en Logroño con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 , según certificación de 2 de agosto de 2006, desde el 25/09/2003 hasta el 21/03/2006 y desde el 01/08/2006 hasta la fecha de la certificación.

Que el 24 de noviembre de 2006, es decir, un mes antes de su ingreso en prisión, contrajo matrimonio civil con Dª. Aurelia , de nacionalidad española.

Que en el período comprendido entre el 15/07/2010 y el 14/01/2011 era beneficiario de un subsidio por desempleo por importe de 426,00 € al mes.

Que por resolución de 13 de septiembre de 2007 de la Delegación del Gobierno en La Rioja le fue concedida la tarjeta de residencia familiar comunitario inicial, con validez hasta el 19/06/2012, en su calidad de cónyuge de Dª. Aurelia .

Que en certificado y volantes de empadronamiento (Fols. 47, 48 y 49 respectivamente de los autos), expedidos por el Ayuntamiento de Logroño el 22/12/2010, el 13/07/2010 y el 21/12/2010, constan empadronados en el domicilio de c/ DIRECCION001 , NUM003 - NUM004 NUM005 . Dª Aurelia , sin que figure fecha de alta; el niño Alfredo , nacido el 29/01/2007, fecha en que causa alta en el padrón por nacimiento -y que no consta que sea hijo del Sr. Alfredo , y D. Borja , que causa alta en el padrón con fecha 8/09/2010.

De tales datos no se desprende la existencia de arraigo familiar, ni laboral, ni mucho menos social, sino la comisión de dos graves delitos en el escaso tiempo que consta que estuvo sin privación de libertad en territorio español, tratándose de un comportamiento personal que constituye una amenaza actual para el orden público.

La LOEx, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, vigente cuando se inició el expediente sancionador, el 16 de junio de 2010, dispone en su artículo 57.1 que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), e), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'. Y en su artículo 58 establece: '1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. 2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

La expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo por un período de cinco años no resulta, por tanto, desproporcionada en consideración a las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede condenar en costas al apelante, sin que, debido a la situación personal del mismo, hayan de exceder de 180 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Con condena en costas al apelante, hasta el límite fijado en el fundamento jurídico tercero.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.

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