Sentencia Administrativo Nº 75/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1408/2012 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00075/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1408/2012

RECURRENTE: DON Norberto

PROCURADOR: DON ANTONIO SASTRE QUIRÓS

RECURRIDO: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO 'IBERMUTUAMUR'

PROCURADORA: DOÑA ISABEL ALDECOA ÁLVAREZ

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DOÑA PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 75/14

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a diez de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1408/12, interpuesto por DON Norberto , representado por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós actuando con asistencia Letrada de Don Luis Antonio Olay Pichel, contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO 'IBERMUTUAMUR' , representada por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez, actuando con asistencia Letrada de Doña María Isabel González Gómez y como codemandada ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez actuando con asistencia Letrada de Don Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para su contestación a la demanda se realizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Por Auto de 18 de junio de 2013 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 6 de febrero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de Don Norberto , contra la desestimación presunta por parte de la Mutua de Accidentes de Trabajo 'Ibermutuamur', de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial derivados de la que estima negligente actuación en la asistencia sanitaria que refiere.

SEGUNDO.- Recoge la parte actora en la demanda rectora de la litis, la asistencia prestada por los servicios médicos de su Mutua con ocasión del accidente laboral sufrido el 20 de junio de 2011, al golpearse el quinto dedo de la mano izquierda con la puerta del camión en el que trabajaba al realizar las labores propias de su quehacer profesional, siendo explorado clínicamente y un estudio Rx, informando sin lesiones óseas, siendo la impresión diagnóstica de contusión quinto dedo mano izquierda, por lo que fue inmovilizado con una férula, con medicación analgésica y protector gástrico, acudiendo posteriormente a revisión, y se mantiene la misma impresión diagnóstica por los servicios médicos de la Mutua el 28/06/2011, 5/7/2011, 12/7/2011 y 19/7/2011, manteniéndose la inmovilización con la férula de Stack, hasta que con fecha 25/7/2011 se solicita consulta con el cirujano plástico, que lo revisa el 26/07/2011, apreciando una fractura de la base de la falange distal del 5º dedo izquierdo, con una afectación del tendón exterior, lo que condiciona un 5º dedo en martillo y se solicita autorización de los Servicios Médicos de la Mutua para intervención quirúrgica. Es intervenido por cuenta de la Mutua el 1/8/2011 en el Hospital de Begoña de Gijón, realizándose una reducción abierta y osteosíntesis de dicha fractura, así como una tenorrafia mediante aguja de K, continuando con las correspondientes revisiones y el 19/9/2011 se le extrae la aguja de K recomendando tratamiento rehabilitador que se inicia el 14/9/2011 y se extiende hasta el 15/11/2011 en que termina el proceso de revisión con las circunstancias que recoge, estimando, con lo dicho, que la actuación médica fue incorrecta, según deja argumentado, con la indemnización que detalla y fija en un total de 26.496,86 euros, alegando en derecho lo dispuesto en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992 , por lo que solicita se dicte sentencia por lo que estimando la demanda, se condene a la demanda a abonar al demandante la cantidad de 26.496,86 euros, más intereses.

TERCERO.-Por su parte la representación procesal de Ibermutuamur, opone, relatando el tratamiento dispensado al recurrente, varias razones en contra del criterio de la parte actora, y así señala que el tratamiento llevado a cabo está indicado para abordar la lesión sufrida por el recurrente, que es precisamente la inmovilización mediante férula, que los protocolos médicos establecen como tratamiento correcto, adecuado en las roturas de tendones y también en los casos de arrancamientos óseos, sin desplazamiento, según deja argumentado, analizando los distintos informes emitidos, concluyendo que las secuelas residuales no son resultado de mala praxis, añadiendo, en todo caso, que la valoración de las secuelas no responda a lo que sería correcto en las distintos capítulos que analiza, solicitando la desestimación íntegra de la demanda, o subsidiariamente se fije una indemnización en cuantía de 2.282,71 euros, sin abono de intereses.

Desestimación del recurso que también interesa la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, partiendo de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, argumentando sobre la ausencia del requisito de la antijuridicidad en el daño sufrido por el paciente, toda vez que la actuación sanitaria fue acorde a la lex artis ad hoc, añadiendo que no concurre la necesaria relación de causalidad entre las secuelas que padece el recurrente y la asistencia prestada, toda vez que no siguió correctamente el tratamiento pautado de inmovilización, impugnando, en todo caso, las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Sentado lo anterior, lo actuado pone de manifiesto que tras del accidente sufrido por el recurrente el 20 de junio de 2011, los servicios médicos de la Mutua demandada informan, tras la exploración clínica que revela dolor a la palpación sobre el quinto dedo de la mano izquierda y estudio Rx, sin lesiones óseas agudas, siendo la impresión diagnóstica contusión quinto dedo mano izquierda, es inmovilizado con una férula posterior tipo Stack, con medicación analgésica y protector gástrico, acudiendo a revisión el 28/06/11, el 5/7/11, el 12/7/11, el 19/7/11 manteniéndose la inmovilización con la férula de stack, siendo derivado al cirujano plástico, quien en la revisión de 26/7/11 aprecia una fractura de la base de la falange distal del 5º dedo izquierdo con afectación del tendón extensor, lo que condiciona un 5º dedo en martillo, solicitando intervención quirúrgica que se realiza el 1/8/11 en el Hospital Begoña de Gijón, practicándose una reducción abierta y osteosíntesis de la fractura mencionada, así como una tenorrafia mediante aguja de K, para corregir la extensión de la IFD de dicho 5º dedo de la mano izquierda, y con esto cabe afirmar, al entender de este Tribunal, ante las conclusiones no coincidentes de los peritos, que el primer diagnóstico, como se desprende de la prueba practicada, no fue preciso, pues pese al primer juicio clínico de Mallet Fringer parcial en 5º dedo, no se concreta la existencia de arrancamiento óseo con desplazamiento, pues sólo se habla de arrancamiento tendinoso, como pone de manifiesto el perito Dr. Felicisimo , que distingue a su vez el que esté en contacto o lo sea en continuidad, y ante una lesión ósea con desplazamiento no parece que la opción conservadora de inmovilización sea la plenamente aceptada, pues lo indicado era la intervención quirúrgica, como también señala el Dr. Mario , y como finalmente hubo de realizarse con una reducción abierta y osteosíntesis de la fractura, lo que supone una pérdida de oportunidad terapéutica ante el retraso en la intervención quirúrgica indicada desde el primer momento, ahora bien, lo que no aclaran con precisión las pruebas practicadas es el resultado que se hubiera obtenido de haber optado desde el primer momento por la intervención quirúrgica, pues aparte de la duración del tratamiento, las pruebas practicadas señalan que las secuelas podían ser las mismas aunque lógicamente no se sabe, ante lo cual no cabe imputar las secuelas que recoge la parte actora al hecho de haberse optado primeramente por un tratamiento conservador con posterior intervención quirúrgica, pues el resultado en todo caso es incierto, y por ello lo procedente es valorar la pérdida de oportunidad que supone el no haber optado por el tratamiento quirúrgico desde el primer momento, frustrando las expectativas de un mejor resultado ante la incertidumbre en torno la secuencia que hubieran tomado los acontecimientos de haberse seguido unas pautas distintas a las que se siguieron en el tratamiento de la lesión, que es lo que confirma la doctrina de la pérdida de oportunidad ( sentencia de Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , entre otras), siendo ésta pérdida de alternativa terapéutica lo que debe ser indemnizado y que e asemeja en cierto modo al daño moral, que ante la ausencia de parámetros o módulos objetivos, se ha de estar a todas las circunstancias concurrentes, que en el presente caso valoradas en su conjunto, lleva a estimar razonadamente la cantidad de 12.000 euros que cubre la totalidad de los perjuicios que pudo haber sufrido el recurrente, por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución.

SEXTO.- Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de Don Norberto , contra la resolución de la Mutua de Accidentes de Trabajo 'Ibermutuamur' a que el mismo se concreta, que se anula por no ser ajustada a derecho, condenando a la Mutua demandada a abonar al recurrente la cantidad de 12.000 euros, por todos los conceptos, incluidos los intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución NO CABE INTERPONER RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.