Sentencia Administrativo Nº 75/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00075/2014

SENTENCIA

Nº 75

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 12 de febrero de 2014.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Carmen Frigola Castillón

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 148/2012dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Bruno ; y como Administración demandada el CONSELL INSULAR D'EIVISSArepresentado pro el Procurador D. José L. Nicolau Rullán y asistido del Letrado D. Fernando Gelabert González; siendo parte codemandada el AYUNTAMIENTO DE SANTA EULÀRIA DES RIUrepresentado por la Procurador Dª Luisa Adover Thomás y asistida de la Letrado Dª Mª José Lagos Aguilar.

Constituye el objeto del recurso el acuerdo de al Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Históricoartístico del Consell Insular d'Eivissa de fecha 23 de noviembre de 2011, por el que se aprueba definidamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de planeamiento general del municipio de Santa Eulària des Riu

La cuantía se fijó en indeterminada

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 3 de abril de 2012, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, la disposición impugnada y que se declare disconforme a derecho y se anule la calificación como 'espacio Libre Público' la finca registral NUM000 (tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 ) contenida en la Revisión de las NNSS de Santa Eularia.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandada para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria del acuerdo recurrido.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 11.02.2014.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

El recurrente, propietario de la finca registral NUM000 (tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 ) sita en la URBANIZACIÓN000 (t.m. Santa Eulària des Riu), interpone recurso contra la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Eulària des Riu, aprobada definitivamente en fecha 23 de noviembre de 2011 (BOIB 8 de febrero de 2012).

Conforme a las NNSS revisadas, la parcela del recurrente (de unos 2.380,52 m2) se clasifica como SUELO URBANO y se califica como SISTEMA GENERAL ESPACIO LIBRE PÚBLICO (ELP).

La discrepancia del recurrente se centra en la calificación ELP, que entiende disconforme a derecho, debiendo ser sustituida por la calificación EU-5 al igual que la parcela colindante, de la que es usufructuario, y que permite el aprovechamiento lucrativo de carácter residencial.

La pretensión del recurrente se fundamenta en los siguientes argumentos:

1º) La inmotivada y arbitraria decisión del planificador urbanístico al calificar su parcela como ELP sin que de la Revisión de las NNSS se desprenda ni una sola explicación de porqué se otorga dicha calificación. Se invoca que la realidad física de la parcela (boscosa y en acantilado), la hace del todo impropia para su uso público, existiendo terrenos alternativos más idóneos para el uso público asignado.

2º) Vulneración del principio de igualdad de trato. Se discrimina al propietario de la parcela referenciada en relación al resto de colindantes que mantienen el aprovechamiento lucrativo. La finalidad de lograr un 'corredor verde' se consigue con la ya existente servidumbre de tránsito del dominio público marítimo terrestre y con las franjas de servidumbre de protección.

Las Administraciones codemandada se oponen al recurso argumentando que la decisión del planificador urbanístico de calificar la parcela como ELP se inserta dentro del ámbito de discrecionalidad administrativa. En cuando al argumento de la inidoneidad física de la parcela para acoger el uso propio de ELP, se afirma lo contrario, esto es, siendo zona boscosa no edificada y colindante al dominio público marítimo terrestre, la hace idónea a tal fin.

SEGUNDO. EL PRINCIPIO DEL 'IUS VARIANDI'. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA CALIFICACIÓN DEL SUELO URBANO.

El primer punto de partida es recordar las amplias facultades de que dispone el planificador urbanístico para modificar los instrumentos de planeamiento y para el caso modificar las condiciones de aprovechamiento y de ocupación de parcelas.

La inicial vocación de vigencia indefinida de los planes (art. 45 TRLS/76), no implica imposibilidad de su alteración mediante los mecanismos de revisión o modificación.

Esta posibilidad de revisión y modificación es el conocido 'ius variandi' a favor de la Administración, que le permite alterar el contenido de los instrumentos de planeamiento. La discrecionalidad administrativa en este punto es de las más amplias que pueden encontrarse por cuanto no queda vinculada ni por el sentido de la ordenación urbanística anterior, ni por las expectativas o derechos urbanísticos particulares, ni por los posibles convenios urbanísticos suscritos. Todo ello, sin perjuicio de las posible indemnizaciones a que hubiera lugar.

En suma, los intereses públicos en la ordenación urbanística son de tal entidad, que no pueden quedar comprometidos por los intereses privados, debiendo deslindarse claramente la potestad discrecional para la alteración del plan, de las consecuencias indemnizatorias.

La extensa discrecionalidad administrativa en la formulación y alteración del planeamiento urbanístico no siempre puede merecer la calificación de discrecionalidad 'técnica' entendida como juicio de oportunidad entre soluciones técnico-urbanísticas, sino que en muchas ocasiones implica toma de decisiones sobre el modelo territorial a desarrollar, lo que tiene un componente de juicio de oportunidad de configuración social a decidir por quienes gozan de legitimación democrática para ello, en virtud de su condición de representantes de la voluntad popular. En suma, no sólo pueden contemplarse la toma de decisiones sobre el planeamiento desde unos criterios técnicos-urbanísticos, sino también desde criterios sociológicos, económicos, culturales, medioambientales, etc...).

Siendo amplia la discrecionalidad administrativa en la toma de dicha decisión, menor es el ámbito susceptible de control, por lo que este control se restringe a supuestos limitados. La STS de 28.02.1995 los cita al referirse a la potestad discrecional o 'ius variandi' de la Administración urbanística al planificar, aunque siempre sujeta a los principios contenido en el art. 103 CE ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de aquella potestad tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas estas condensadas en el art. 3 en relación con el 12 T.R. de 1976 ( SS 30 octubre 1991 , 30 noviembre 1992 , 16 y 23 febrero 1993 , 22 febrero , 6 abril y 19 julio 1994 ). En consecuencia, el control se limita a examinar si concurre alguno de los mencionados supuestos de error, alejamiento de los intereses generales, falta de motivación, desviación de poder o desconsideración de la seguridad jurídica.

TERCERO. EXAMEN DE LA MOTIVACIÓN Y RACIONALIDAD DE LA CALIFICACIÓN ASIGNADA A LA PARCELA.

En primer lugar debe precisarse que si bien es cierto que en la Memoria de la Revisión no se contiene una explicación - individualizada para esta concreta parcela- de la razón por la que se califica como sistema general de ELP, debe precisarse que esta explicación puntual no es necesaria en la Memoria, como no es necesaria explicación singular para cada parcela que ve modificada su clasificación o calificación, máxime cuando desde una perspectiva general del municipio, el cambio no supone la sustancial alteración que aprecia el recurrente.

Concretamente, debe recordarse que la parcela indicada estaba clasificada como 'suelo rústico' en las NNSS/2004 y además incluida en zona de servidumbre de protección de Costas, por lo que a pesar del cambio de clasificación a suelo urbano (que afecta a todo el ámbito colindante de la URBANIZACIÓN000 ) al establecerse su calificación ELP para parcela no edificada, en realidad para la misma no se produce -desde el punto de vista territorial- ningún cambio significativo que merezca una singularizada explicación. Es decir, en la parcela no se permitía el aprovechamiento urbanístico antes, ni tampoco ahora.

Cierto es que se produce una alteración jurídica y económica, pero desde el punto de vista de cambio de configuración territorial, física, medioambiental o urbanística -que es la que en su caso requeriría una mejor motivación- , no hay singular alteración.

En cualquier caso, las NNSS sí ofrecen explicación de las razones que conducen a calificar una parcela como ELP, al indicarse en la Memoria que ' el sistema general de espacios libres públicos SG-ELP comprende los terrenos e instalaciones destinadas al recreo de la población y a dotar de mejores condiciones ambientales al tejido urbano', para a continuación indicar que ello se puede lograr ' incorporando a la ordenación las masas forestales y elementos preexistentes valiosos, buscando la continuidad de los espacios libres', que es precisamente lo que ocurre con la parcela de la parte recurrente, que por su carácter boscoso y no edificada, es perfectamente idónea para dotar de mejores condiciones ambientales al tejido urbano que la rodea, sirviendo de elemento de continuidad -'corredor verde'- con otros espacios de uso público, como el colindante dominio público marítimo terrestre.

En el apartado de las Normas Urbanísticas, se indica:

'ARTÍCULO 3.1.05

SISTEMA GENERAL DE ESPACIOS LIBRES PÚBLICOS (SG-ELP)

Comprende los terrenos e instalaciones destinadas al esparcimiento de la población y a dotar de mejores condiciones ambientales a la ciudad. El régimen de usos y de edificación será, además del establecido en la normativa específica que le sea de aplicación, el enunciado en estas NN.SS.'

Así pues, no ha de ofrecer dudas que el mantenimiento de una zona boscosa inedificada junto a la costa sirve para dotar de mejores condiciones ambientales al suelo urbano en la que se integra.

Pese a que el supuesto pronunciado desnivel al que alude el recurrente (que según las fotografías solo afectaría a una parte de la parcela), comprometería parcialmente el uso público del espacio, no debe olvidarse que otro de los fines del SG-ELP es el de 'dotar de mejores condiciones ambientales al tejido urbano', lo que sin duda se logra manteniendo como inedificable el referido espacio.

En definitiva, en absoluto puede entenderse que en la decisión discrecional del planificador concurre alguno de los mencionados supuestos de 'error, alejamiento de los intereses generales, falta de motivación, desviación de poder o desconsideración de la seguridad jurídica' a los que alude la Jurisprudencia del TS.

CUARTO. LA SUPUESTA DISCRIMINACIÓN DE TRATO.

Alega el recurrente que la indicada calificación SG-ELP comporta vulneración del principio de igualdad de trato. Se invoca que con ello se discrimina al propietario de la parcela en relación al resto de colindantes que mantienen el aprovechamiento lucrativo y que la finalidad de lograr un 'corredor verde' se consigue con la ya existente servidumbre de tránsito del dominio público marítimo terrestre y con las franjas de servidumbre de protección.

En este punto, debe precisarse que la desigualdad en la calificación quedará compensada económicamente en la posterior gestión urbanística (probablemente expropiación) y en cualquier caso, no existe el derecho del propietario de una parcela de suelo urbano a que se le asigne idéntica calificación que el resto de parcelas de suelo clasificado como urbano.

Con respecto a la pregunta de porqué su parcela se califica como ELP y no otras colindantes -extremo sobre el que proyecta la denuncia de discriminación- la respuesta se desprende directamente de una visión de los planos de ordenación y de las fotografías aportadas:

*frente a otras parcelas colindantes ya edificadas, la litigiosa se mantiene inedificada y por tanto totalmente idónea para su conservación ambiental;

*frente a otras parcelas colindantes inedificadas que mantienen el aprovechamiento lucrativo -como la que se encuentra en su lindero oeste- la litigiosa se encuentra en zona boscosa y por tanto de mayor interés paisajístico;

*la discriminación no se advierte cuando la ulterior parcela en su lindero oeste (y siguiente a la analizada en el punto anterior), por ser también boscosa, se califica por igual ELP.

En consecuencia, no se aprecian vicios en la decisión discrecional del planificador urbanístico ni la discriminación denunciada, por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO. COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3º) Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.