Sentencia Administrativo Nº 75/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4506/2012 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00075/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4506/2012

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 12 de febrero de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4506/2012 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación del Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo, contra la resolución del Alcalde de Allariz de 3 de abril de 2012 por la que se desestima el requerimiento formulado por el Director General del Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo para que el Concello de Allariz formalizase la entrega de dos parcelas urbanizadas de 10.000 y 20.000 metros cuadrados en la tercera fase del parque empresarial de Chorente en Allariz. Es parte demandada el Concello de Allariz (Ourense), representado por la Procuradora Dª Dolores Neira López, y asistido por el Letrado D. Enrique Sánchez Goyanes. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante diligencia de ordenación de 17 de julio de 2012 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de noviembre de 2012 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se condene a la Administración demandada a entregar al Instituto Gallego de Vivienda y Suelo dos parcelas urbanizadas de 10.000 m2 y 20.000 m2 en la tercera fase del parque empresarial de Chorente en Allariz. Y subsidiariamente se dicte sentencia por la que, con estimación parcial, anule parcialmente la resolución recurrida, condenando a la Administración demandada a entregar al Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo una parcela urbanizada de 10.000 m2 en la tercera fase del parque empresarial de Chorente en Allariz.

TERCERO.-Por diligencia de 14 de enero de 2013 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se inadmita parcialmente el recurso o en su defecto y en todo caso se desestime en su totalidad.

CUARTO.-Por auto de 4 de abril de 2013 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo y siendo estimado el recurso de reposición contra este auto mediante auto de 8 de mayo de 2013, en que se concede a la parte demandante el trámite de conclusiones y a la demandada mediante diligencia de ordenación de 10 de junio de 2013, señalándose el día 5 de febrero de 2015 para deliberación, mediante providencia de 22 de enero de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la resolución del Alcalde de Allariz de 3 de abril de 2012 por la que se desestima el requerimiento formulado por el Director General del Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo para que el Concello de Allariz formalizase la entrega de dos parcelas urbanizadas de 10.000 y 20.000 metros cuadrados, respectivamente, en la tercera fase del parque empresarial de Chorente en Allariz.

Lo que dice la resolución recurrida es que inicialmente en el protocolo de intenciones firmado el 23 de marzo de 2006 sobre la ejecución de las obras de urbanización se contemplaba una cláusula, la 4ª, para el pago de actuaciones del IGVS, pero que en el posterior convenio, de 29 de septiembre de 2006, que materializa y concreta la ejecución del protocolo de 23 de marzo de 2006, se indicó que las actuaciones realizadas por el IGVS tendrían una naturaleza subvencionadora eliminando cualquier obligación de entrega de parcelas por el Concello de Allariz, como recoge la cláusula 9ª. Se refiere asimismo a la firma mediante el protocolo de 4 de julio de 2007 de la entrega al IGVS de forma gratuíta de las parcelas necesarias para la construcción de viviendas y apartamentos tutelados en Allariz. Finalmente que el convenio firmado el 29 de septiembre de 2006 contempla -cláusula 7ª- una comisión de seguimiento que entiende sería el cauce adecuado para resolver las discrepancias de interpretación, por lo que solicita su convocatoria para aclarar las reclamaciones.

Mientras que en la demanda se refiere que se firmó el protocolo de 17 de julio de 1997 para la contratación de obras de urbanización del parque empresarial de Chorente en Allariz, en cuyas cláusulas se contenía la obligación del IGVS de ejecutar a su cuenta exclusiva las obras de urbanización, y que a la recepción de las obras el Concello de Allariz pagaría al IGVS la inversión realizada mediante las parcelas urbanizadas necesarias según precio de venta para reintegrarlo del coste de la urbanización. Posteriormente se modifica el protocolo y se compromete el concello a reintegrar al IGVS la inversión realizada con cargo a los ingresos que se obtuvieran de la enajenación de las parcelas de urbanización. Al informar el concello, previo requerimiento por el IGVS, de la inexistencia de parcelas libres, solicita una modificación del protocolo que permita utilizar los ingresos procedentes de la enajenación de las parcelas resultantes en la ampliación del parque empresarial y se incluya su financiación para completar la ampliación en el ejercicio 2002. Más en concreto, como resulta del documento 5 aportado con la demanda, se ofrece a entregar la cantidad, en metálico o en parcelas de la ampliación del parque empresarial, en 2005. El 23 de marzo de 2006 se firma nuevo protocolo en relación a las obras de ampliación, y el concello se comprometía a reintegrar de la inversión realizada por el IGVS en la adquisición de terrenos y en las obras de urbanización mediante el pago con una parcela de 10.000 m2 de superficie, correspondiente al pago de la deuda que en concello tiene con el IGVS de las fases anteriores y con una parcela de 20.000 m2 correspondiente al pago de las actuaciones del IGVS en esta tercera fase, habiendo de producirse la entrega de las parcelas antes del 31 de diciembre de 2007 -documento 6 con la demanda-. Se firma convenio efectuando el ingreso el IGVS -documento 7-, el 29 de septiembre de 2006, que se remite, para la resolución de las controversias en el incumplimiento de sus cláusulas o para su interpretación, a la jurisdicción contencioso-administrativa. En este convenio se dice que no le es de aplicación la legislación sobre contratación de las Administraciones públicas sin perjuicio de su aplicación supletoria para resolver las dudas y lagunas, y que tiene una naturaleza subvencionadora porque implica una disposición dineraria, por lo que se remite a la normativa reguladora de las subvenciones.

Sigue diciendo la demanda que mediante el protocolo de 23 de marzo de 2006, por consecuencia, se comprometía a entregarle las dos parcelas. Lo que se suscita es si con posterioridad, en el convenio de 29 de septiembre de 2006, subsiste esa obligación dado que se remite a la normativa de las subvenciones. Parte de la consideración de que la entrega de fincas en la tercera fase se debe a que se han agotado las de las dos fases anteriores. Entiende que de seguirse la tesis de la demandada, que considera que al tener naturaleza subvencionadora no tendría que entregarle fincas, ello sería tan solo válido con relación a la parcela de 20.000 m2, porque no afecta a las obligaciones anteriormente asumidas.

Aclara además que no está desistiendo de su reclamación, como dice la demandada, lo cual, además, se deduce de la lectura de su escrito, por lo que la causa de inadmisión de la demandada ha de ser desestimada, por cuanto lo que está haciendo la demandante es precisar que, en todo caso, la parcela de 10.000 m2 habría de serle entregada porque es una obligación no afectada por el convenio de septiembre de 2007. Precisamente insiste en que siguiendo la tesis de la demandada, lo que está claro es que hay que entregarle la de 10.000 m2, eso está claro, porque no le afectaría la interpretación que da la demandada al último convenio, al entender que con el último convenio se está novando todo lo anterior y que dada su naturaleza de subvención no habría que entregar parcela alguna, no habría contraprestación. En la tesis de la parte demandante, la aplicación de la normativa de subvenciones no quiere decir que no se pueda establecer una contraprestación, sino que sería una obligación modal, y que en cualquier caso no afecta a los compromisos asumidos en el protocolo de marzo de 2006, además de que la Ley de subvenciones contempla estos supuestos de devolución de la entrega dineraria, de forma que aunque la cláusula 9ª del convenio de septiembre de 2006 diga que tiene una naturaleza subvencionadora, en la medida en que implica una disposición dineraria realizada por el IGVS a favor del Concello de Allariz, con los requisitos del artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , que es la normativa por la que se rige, no haría decaer las obligaciones del anterior convenio o protocolo.

Frente a ello la tesis del concello demandado consiste en considerar que es cierto que lo que se discute es la procedencia de la entrega de las parcelas. Ya ha quedado antes expuesto que no es aceptable la tesis de que exista un desistimiento parcial por la demandante de parte de su reclamación. Es cierto, eso sí, que tal y como se pone de manifiesto por la parte demandada, el IGVS reclama en base al protocolo de 23 de marzo de 2006 y no por el último, que es el de 29 de septiembre de 2006. A partir de ello considera la parte demandada que los nuevos convenios iban dejando sin efecto a los anteriores porque novaban las obligaciones de los anteriores al no haber sido posible cumplirlos teniendo en cuenta las nuevas ampliaciones del parque empresarial. Y entiende que al que ha de acudirse, precisamente por esa novación extintiva, es al último, avalando su tesis el hecho de que por el IGVS no se reclame el cumplimiento de los convenios de 1996 y 1997, referidos a las fases 1ª y 2ª. Añade que el de marzo de llama protocolo, pero el de septiembre es un convenio. Manifiesta además que el de marzo fue preparatorio del de 2006 y que se trató de una novación extintiva tácita, y que sería demostrativo de ello el hecho de que no reclame el cumplimiento de los convenios anteriores, pues supondría un reconocimiento de su tesis de la novación, consecuencia de que se iban superando por la realidad y no era posible su cumplimiento, de forma que al no poderse cumplir la entrega de la parcela de las fases 1ª y 2ª, se elaboró el nuevo convenio y por ello no sigue existiendo la primera obligación y hoy solo estaría vigente el convenio de 2006, de septiembre, que sería el único aplicable y que no contiene obligación de entrega de parcelas sino que contempla una subvención, el IGVS hizo una disposición dineraria a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de subvenciones, dando lugar a una entrega sin contraprestación directa por el beneficiario, como se deduce de las estipulaciones 3 y 9.

SEGUNDO.-Examinando la documentación aportada con la demanda, que obra también en el expediente, resulta lo siguiente: existe un protocolo, de 17 de julio de 1997, que condiciona la eficacia del protocolo a su aprobación por el Pleno del Concello, y a continuación figura la certificación del acuerdo plenario del Concello de Allariz de 21 de julio de 1997 por el que se aprueba el protocolo.

Figura también el protocolo de 23 de marzo de 2006. Con relación a los protocolos dispone el artículo 6.4 de la Ley 30/1992 que '4. Cuando los convenios se limiten a establecer pautas de orientación política sobre la actuación de cada Administración en una cuestión de interés común o a fijar el marco general y la metodología para el desarrollo de la colaboración en un área de interrelación competencial o en un asunto de mutuo interés se denominarán Protocolos Generales'.Es cierto, no obstante, que lo realmente importante es el contenido del documento de que se trata, las obligaciones que contenga, y no la calificación que le den las partes. Este se refiere a un convenio anterior y a su anterior protocolo para entregar la finca de 10.000 m2., puesto que se agotaron las parcelas en las fases 1ª y 2ª, y se refiere a la participación del IGVS en la financiación de la fase 3ª, adelantando ciertas cantidades a cambio del reintegro de una parcela de 10.000 m2 en pago de las fases anteriores y otra de 20.000 m2 por la fase 3ª. Pero al final lo llama convenio, dice que se establece un período de vigencia de este convenio hasta el 31 de diciembre de 2007, y lo firman la Presidenta del IGVS y el Alcalde del Concello de Allariz, sin remitirse a un convenio posterior. Es demostrativo de su carácter de convenio el hecho de que al margen de su denominación, puesto que lo que importa es su contenido, realmente en su texto se le dan las dos denominaciones. Y del examen del siguiente convenio, el 29 de septiembre de 2007, se pueden extraer unas notas que denotan la tesis de que viene a novar extintivamente al anterior, al de marzo de 2007. En primer lugar porque hace el mismo relato que el de marzo de 2007. El cambio en la redacción es a partir de la cláusula tercera: en el de marzo se dice que el IGVS adelantará al Concello de Allariz las cantidades que refiere para la adquisición de terrenos y para las obras de urbanización del parque empresarial de Roiriz -800.000 euros en 2006 y 400.000 euros en 2007-. Y que el reintegro, dice la cláusula 4ª, por el Concello al IGVS, por esa inversión, será mediante una parcela de 10.000 m2 de superficie, referente a las dos fases anteriores, y de 20.000 m2 correspondiente al pago de las actuaciones del IGVS en la tercera fase, y que la entrega ha de efectuarse antes del 31 de diciembre de 2007.

Mientras que en el convenio de septiembre de 2007, se dice otra cosa: en la cláusula 3ª dice que el IGVS adelantará al Concello de Allariz esas mismas cantidades, pero a continuación añade que lo es al amparo del artículo 16.2 del Decreto 287/2000, de 21 de noviembre ; y que el concello está obligado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.2.c) del citado decreto , a aportar al IGVS certificación del órgano que tenga atribuídas facultades de control acreditativa de que los fondos fueron destinados a la mencionada finalidad y de cumplimiento de la misma. La cláusula 4ª dice que el Concello de Allariz financiará a su cargo el proyecto de urbanización, la redacción del plan parcial y la dirección de la obra. El concello se compromete, en la cláusula 5ª, a llevar a cabo todas las actuaciones relativas a la contratación de las obras y para la obtención de las autorizaciones y permisos. Y que el convenio extenderá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007, en la cláusula 6ª, si bien puede ser objeto de prórroga -fecha de vigencia que es la misma que en el anterior convenio-. Es decir, se fija la misma fecha, y lo que varía es el contenido con respecto al anterior, que es un argumento a favor de la novación extintiva, al igual que el hecho de que lo firmen las mismas partes por medio de idénticos representantes.

La normativa anteriormente citada, contenida en el Decreto 287/2000, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla el régimen de ayudas y subvenciones públicas de la Comunidad Autónoma de Galicia, dispone lo siguiente, en cuanto pudiera ser relevante para la resolución del presente litigio: en primer lugar su artículo 15 se refiere a la justificación o acreditación de la realización de la conducta, actividad o proyecto subvencionado y al cumplimiento de las obligaciones o requisitos establecidos para su concesión, así como a la aplicación de los fondos públicos al fin destinado, refiriendo en su apartado 2 . los medios de justificación preferentes, sin perjuicio de otros que puedan establecerse, según resulten procedentes por la finalidad de la subvención concedida, y en lo que aquí interesa que 'c) En las subvenciones concedidas a otras administraciones públicas, entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquellas, corporaciones de derecho público y universidades, mediante certificación del órgano que tenga atribuidas las facultades de control del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida y de la aplicación de los fondos destinados a tal efecto.

Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de las actuaciones de comprobación y control de los órganos que las tengan atribuidas y de la obligación de custodia y puesta a su disposición de los documentos acreditativos del gasto..........'.

Mientras que su artículo 16 regula el pago estableciendo que el pago de las ayudas y subvenciones se realizará conforme a lo previsto en la norma reguladora o convocatoria o, en su caso, en el convenio o acuerdo de concesión, y en cualquier caso se ajustará a lo dispuesto en este capítulo, y admite en su apartado 2. la posibilidad de realizar pagos parciales o anticipos de pagos de ayudas o subvenciones concedidas.

Sí que contiene la previsión, en la cláusula 7ª, de una comisión para el seguimiento y control del cumplimiento del convenio. Pero ello no puede considerarse que excluya, en la forma pretendida por la resolución recurrida, a la posibilidad de acudir a la vía judicial si cuando como es evidente no hay posibilidad de acuerdo. En cualquier caso también remite a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y añade, a diferencia del de marzo, la cláusula 9ª referente a la normativa aplicable a este convenio, dice que no lo será la legislación sobre contratación de las administraciones públicas, artículo 3.1.c) del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de su aplicación supletoria caso de lagunas y dudas. En concreto este artículo 3.1.c) dispone que '1. Quedan fuera del ámbito de la presente Ley :

c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí'.

Y sigue la cláusula 9ª del convenio de septiembre de 2007 diciendo que el convenio tiene una naturaleza subvencionadora en la medida en que se aplica una disposición dineraria realizada por el IGVS a favor del Concello de Allariz con los requisitos del artículo 2 de la Ley de Subvenciones , y que por lo tanto su régimen jurídico viene determinado por las siguientes normas: cita las leyes de subvenciones, estatal y autonómica, y la ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia, texto refundido aprobado por decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre, artículos 78 y 79 . Además que el Concello de Allariz tendrá las obligaciones del beneficiario recogidas en el decreto 287/2000, de 21 de noviembre, con la obligación de reintegro de la subvención en caso de incumplimiento de las condiciones establecidas para la concesión, y está obligado a facilitar toda la información requerida por la intervención general de la comunidad autónoma, el tribunal de cuentas o el consejo de cuentas, en el ejercicio de las funciones de fiscalización y control del destino de las ayudas.

El artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , dispone que '1. Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley , a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública...';y de la lectura del resto del precepto no puede considerarse que nos hallemos ante alguno de los supuestos no comprendidos en este precepto -al que se remite el propio convenio-. De todo lo anteriormente expuesto ha de deducirse que está claro, porque así se dice en el convenio, que se trata de una subvención. No consta su carácter modal. Y de la coincidencia de términos con el anterior, el de marzo de 2006, ha de deducirse que viene a reemplazarlo, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

TERCERO.-Dadas las serias dudas de derecho suscitada, no procede la imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LRJCA ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación del Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo, contra la resolución del Alcalde de Allariz de 3 de abril de 2012 por la que se desestima el requerimiento formulado por el Director General del Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo para que el Concello de Allariz formalizase la entrega de dos parcelas urbanizadas de 10.000 y 20.000 metros cuadrados, respectivamente, en la tercera fase del parque empresarial de Chorente en Allariz.

Sin condena en costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.