Sentencia Administrativo Nº 750/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 441/2005 de 30 de Junio de 2006

Encabezamiento

R. A. 441/2005.

SENTENCIA Nº 750/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

Ilmos. Sres. :

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados :

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

Dña. JOSEFINA SELMA CALPE.

En la Ciudad de Valencia, a treinta de junio de dos mil seis.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación no 441 de 2005, interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Moner Gonzalez, en representación de D. Vicente , contra la sentencia nº 79 de 31 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante . Habiendo sido parte la Universidad de Alicante representada por la Procuradora Dª.Celia Sin Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vicente , contra la Resolución del Rector en funciones de la Universidad de Alicante fechada el 1 de julio de 2004, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo Rectorado de fecha 6 de abril de 2004 y anulo y declaro no ser conformes a derecho las resoluciones rectorales de 6 de abril de 2004 y de 1 de julio de 2004 y la Provisión Final de la Comisión de 13 de febrero de 2004, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procedimental inmediatamente posterior a la Resolución del Rectorado de fecha 6 de octubre de 2003, a fin de que la Comisión Evaluadora efectúe de acuerdo con lo establecido en el art. 11 del R.D 1888/1984 de 26 de septiembre la propuesta de provisión de la correspondiente plaza; sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- La parte actora formulo contra la citada Sentencia recurso de apelación.

TERCERO.- La Universidad de Alicante se opuso al recurso de apelación, y a su vez formuló su adhesión al recurso de apelación .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se señaló para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA SELMA CALPE.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia nº 79 de 31 de marzo de 2005 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, cuyo fallo dice lo siguiente: "Estimo parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Vicente, contra la Resolución del Rector en funciones de la Universidad de Alicante fechada el 1 de julio de 2004, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del mismo Rectorado de fecha 6 de abril de 2004 y anulo y declaro no ser conformes a Derecho las resoluciones rectorales de 6 de abril de 2004 y de 1 de julio de 2004 y la Provisión Final de la Comisión de 13 de febrero de 2004, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procedimental inmediatamente posterior a la Resolución del Rectorado de fecha 6 de octubre de 2003, a fin de que la Comisión Evaluadora efectúe de acuerdo con lo establecido en el art. 11 del R.D 1888/1984 de 26 de septiembre la propuesta de provisión de la correspondiente plaza; sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- En el suplico del escrito de demanda el actor concretó sus pretensiones en las siguientes:

"a) la anulación de las Resoluciones rectorales impugnadas (de 6 de abril de 2004 y 1 de julio de 2004) y la Provisión Final de la Comisión de 13 de febrero de 2004.

b) la declaración de retroacción de actuaciones, por falta de los criterios del art. 8-2-a del R.D 1888/84 y de motivación suficiente, para que la Comisión elabore esos criterios y los publique antes de la realización de los ejercicios y se vuelvan a reiterar las pruebas , con formulación de los informes previos a la primera prueba, basados en tales criterios; los informes posteriores a la segunda prueba, basados en tales criterios; y propuesta razonada de la provisión, basada en tales criterios.

c) y la sustitución, por sus suplentes nombrados legalmente, de los vocales rebeldes indicados, por incumplir su Resolución rectoral de 22 de octubre de 2003, y, en especial , a D. Luis Miguel, no sólo por desobedecer tal Resolución, sino por estar incurso en los citados motivos de recusación y abstención citados y haber incurrido en contradicciones arbitrarias".

En armonía con tales pretensiones, los motivos de impugnación que se habían planteado contra los actos impugnados eran, enunciados sintéticamente, los siguientes: la Comisión de valoración tiene la obligación de proveer la plaza convocada cuando hay concursantes valorados favorablemente al menos por tres de sus miembros; la necesaria remoción de D. Luis Miguel como miembro de la Comisión Evaluadora del concurso no sólo por su actitud rebelde y de incumplimiento de la Resolución rectoral de 22 de octubre de 2003 , sino también por estar incurso claramente en motivo de abstención para formar parte de la Comisión Evaluadora del concurso; la ausencia de criterios evaluadores del concurso y la ausencia de motivación suficiente derivada de la inexistencia de criterios evaluatorios.

La lectura de la Sentencia objeto del presente recurso de apelación permite apreciar que, en efecto, en la misma se analiza únicamente el primero de los motivos de impugnación que se plantean, resolviéndose el recurso con base en dicho exclusivo análisis, y diciendo que, en consecuencia , no se acojen el resto de las pretensiones de la demanda. Sin embargo, siendo que los demás motivos de impugnación que se planteaban en la demanda no obtienen respuesta con el pronunciamiento llevado a cabo, que tampoco enerva su posible virtualidad, debe acogerse el reproche que la parte actora formula a la Sentencia apelada consistente en la falta total de motivación de la Sentencia en relación con la pretensión de recusación de D. Luis Miguel, y en la falta de pronunciamiento de los motivos de impugnación planteados en los fundamentos tercero y cuarto de la demanda, extremos éstos que , en consecuencia, deben ser ahora analizados.

TERCERO.- Las circunstancias con base en las que el actor sostiene que concurren en el Sr. Luis Miguel los motivos de abstención-recusación previstos en el art. 28-2-c) y 28-1-d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, consistentes en tener enemistad manifiesta y en haber tenido intervención como perito en el procedimiento de que se trate son las siguientes: en primer lugar se alude al Informe que emitió el Sr. Luis Miguel para la sesión del Consejo de Departamento al que está adscrita el Área de Historia de las Instituciones Económicas del día 22 de mayo de 2001, Informe en el que el Sr. Luis Miguel se negaba a que se dotase una plaza de Cátedra de Universidad para la promoción de la plaza que ocupaba el actor. En segundo lugar , se alude al Informe emitido por D. Luis Miguel en el concurso 1014 en relación con los méritos del ahora recurente; y en tercer lugar se alude a la actitud mostrada por el Sr. Luis Miguel en la propia convocatoria de la que emanan los actos impugnados , y en concreto se refiere la no provisión de la plaza, y el hecho de que tras la Resolución del Rectorado de 22 de octubre de 2003, en la que se ordenó retrotraer las actuaciones para la provisión de la plaza, en la sesión de 13 de febrero de 2004 de la Comisión Evaluadora el Sr. Luis Miguel hubiese expresado que si se le obligase a votar lo haría a favor del otro candidato el Sr. Romeo .

Sin embargo, a juicio de esta Sala las circunstancias reseñadas no evidencian la concurrencia de ninguno de los motivos de abstención-recusación que invoca el actor, pues, por lo que refiere al Informe emitido por D. Luis Miguel para la sesión del Consejo de Departamento del día 24 de mayo de 2001, no se infiere del mismo que sea una razón subjetiva la que se esgrime para desaconsejar que se convocara la Cátedra de promoción del Sr. Vicente , sino que tal opinión aparece motivada en consideración a que el ejercicio del Derecho de promoción afecta de manera muy directa a todos los profesores del Área en el caso de que resultara fallida, y en consideración a que el documento de plantilla afirmaba taxativamente que no podían concederse dos promociones en el mismo curso, estando aprobada y pendiente de enviar al BOE, a la fecha de emisión del Informe, una Cátedra de promoción. Además, se argumentaba asimismo en el Informe con el acusado descenso de matricula que se estaba experimentando, por todo lo que se concluía que era desaconsejable como Área sacar una segunda Cátedra de promoción.

Así pues, la motivación del Informe , aún cuando no fuera satisfactoria al interés del Sr. Vicente, no presenta indicios subjetivos que apunten hacia la enemistad personal y manifiesta que invoca el actor. Tampoco puede sustentarse la abstención-recusación con base en el Informe emitido por el Sr. Luis Miguel en el concurso 1014, pues, por una parte, la valoración concreta de los méritos del actor en tal concurso en sí misma es expresión de la discrecionalidad técnica que corresponde a quien emite la valoración, y, por otra parte , a juicio de esta Sala no es incardinable en el supuesto contemplado en el art. 28-1-d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Por último, respecto de las manifestaciones del Sr. Luis Miguel en la sesión de 13 de febrero de 2004 debe decirse que las mismas tampoco son representativas de una enemistad manifiesta, pues si bien el Sr. Luis Miguel afirmó que si se le obligase a emitir un voto propondría Don. Romeo , también es cierto que el Sr. Luis Miguel motivó entonces tal propuesta en la votación que había efectuado en el primer ejercicio.

Finalmente tampoco hay constancia de que la incorporación del Sr. Luis Miguel al tribunal calificador lo hubiese sido de una forma irregular, y conectada a motivos subjetivos vinculados con alguna causa determinante de su abstención.

Por último, debe decirse que el hecho de que tras la Resolución del Rectorado de 22 de octubre de 2003 algunos de los miembros de la Comisión Evaluadora se negaran de nuevo a emitir su voto, tampoco halla encuadre en ninguno de los supuestos de abstención-recusación que se recogen en el art. 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y, por ello, con independencia de la consideración que tal conducta pudiera, en su caso, merecer a otros efectos , es lo cierto que la pretensión del actor en relación con tales comPonentes de la Comisión Evaluadora no puede ser acogida.

CUARTO.- Se objeta también por parte del actor que tras el acto de constitución de la Comisión Evaluadora no se formularon los criterios evaluadores exigidos en el art. 8-2-a) del R.D 1888/84, de 26 de septiembre , limitándose la Comisión a recoger la previsión genérica contemplada en el precepto; y, por otro lado, que no existe Informe posterior a la primera y segunda prueba, sino tan sólo un Informe final posterior a la propuesta de provisión de la plaza.

El art. 8-2-a) del R.D 1888/84, de 26 de septiembre dispone lo siguiente: "2. Dentro del plazo habilitado reglamentariamente para la constitución de la Comisión, el Presidente, previa consulta a los restantes miembros de la misma , dictará una Resolución que deberá ser notificada a todos los interesados con una antelación mínima de quince días naturales respecto de la fecha del acto para el que se le cita, convocando a: a) Todos los miembros titulares de la Comisión y , en su caso, a los suplentes necesarios para efectuar el acto de constitución de la misma y proceder, a continuación a fijar y hacer públicos los criterios que se utilizarán para la valoración de las pruebas; a estos efectos, y sin perjuicio de aquellos criterios específicos que, en su caso, establezca el Consejo de Universidades para un área o grupo de áreas, se tendrá en cuenta , como criterio general, en los concursos a plazas de Catedrático de Universidad o de Escuela Universitaria y de Profesores Titulares de Universidad, que al primer ejercicio deberá asignársele, como mínimo, un valor doble y, como máximo , un valor triple que al segundo ejercicio, y que en aquél se evaluarán como mérito prioritario las actividades de investigación de los candidatos. En la citación se indicará el día, hora y lugar previsto para el acto de constitución.

La Comisión podrá solicitar, a través de su Presidente, los asesoramientos que estime convenientes , los cuales deberán ser evacuados de forma confidencial y por escrito y se adjuntarán al acta correspondiente."

A la vista de tal precepto debe acogerse el reproche formulado por el actor relativo a la falta de fijación de los criterios evaluadores, pues del Acta de criterios de valoración de 9 de enero de 2003 que obra en el expediente Administrativo resulta que la Comisión acordó determinar los criterios de valoración de méritos de los concursantes que se explicitaban en el anexo del acta, anexo éste en el que se hacía constar únicamente que "en las pruebas se dará al primer ejercicio un valor doble que al segundo, y se evaluará como mérito prioritario la actividad investigadora de los candidatos en ambos ejercicios". Es decir, la Comisión prácticamente reproduce el criterio general de obligada observancia que contempla la norma, pero sin fijación ni concreción ninguna de los criterios concretos con base en los que habían de valorarse las pruebas , con lo que el procedimiento que se siguió no resulta conforme a Derecho, pues es claro que la fijación concreta de los criterios de valoración y su publicación salen al paso de hipotéticas arbitrariedades que se pudieran producir, y sin las cuales resulta imposible comprobar la debida aplicación de los criterios de valoración a todos los concursantes. El vicio referido puede ser apreciado ahora, toda vez que según resulta del art. 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre la oposición a los actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.

En consecuencia , debe acogerse la pretensión del actor consistente en que se retrotraigan las actuaciones para que la Comisión elabore los criterios que se han de utilizar para la valoración de las pruebas, y los publique , y tras ello se proceda de nuevo a la realización de las pruebas, en las que podrán participar quienes anteriormente participaron en ellas (D. Romeo y D. Vicente ).

Respecto de los Informes que deben emitirse, debe señalarse que el art. 9-2º del R. D 1888/84, de 26 de septiembre señala lo siguiente: "antes del comienzo de la primera prueba, cada miembro de la Comisión entregará al Secretario de la misma un informe razonado sobre los méritos alegados por cada concursante en su curriculum vitae , así como acerca de la adecuación entre su proyecto docente e investigador y las necesidades de la Universidad puestas de manifiesto en la convocatoria del concurso." Por su parte, el párrafo 7º del mismo art. 9 dispone que "finalizadas las pruebas y antes de su calificación la Comisión, o cada uno de sus miembros, elaborarán un informe razonado sobre la valoración que le merece cada concursante". De ello se infiere que los informes que preceptivamente han de emitirse son el informe anterior al comienzo de la primera prueba sobre los méritos alegados por cada concursante y sobre la adecuación entre el proyecto docente e investigador y las necesidades de la Universidad puestas de manifiesto en la convocatoria del concurso, y el informe razonado que debe emitirse sobre la valoración que merece cada concursante una vez finalizadas las pruebas y antes de su calificación. No se infiere pues de la norma transcrita que preceptivamente haya de emitirse un informe tras la realización de cada prueba.

QUINTO: La Universidad de Alicante opone que estamos ante uno de los supuestos previstos en el art. 69-d) de la L.J.C.A., ya que la argumentación del actor acerca de la actuación del profesor Barciela , que constituye no solo el núcleo de su argumentación sino la mayor parte de la misma, se refiere a hechos que han sido Juzgados con ocasión del recurso Contencioso- Administrativo nº 280/02, procedimiento abreviado, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Valencia, en el que recayó Sentencia que fue ratificada por la Sentencia de esta Sala nº 63 de 3 de enero de 2004 . Sin embargo, tal excepción no puede ser acogida, pues además de que la razón invocada, en su caso, incidiría en la admisibilidad del recurso Contencioso- Administrativo , y por tanto no es correcta su articulación como oposición al recurso de apelación, en todo caso cabe señalar que no puede apreciarse la concurrencia de la causa de inadmisibilidad planteada, pues los actos a que refiere la Sentencia que fue objeto del recurso de apelación resuelto por esta Sala en su Sentencia de 23 de enero de 2004 referían a la Resolución del concurso C 1014, distinto del que es objeto de las presentes actuaciones, y por tanto no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada , que exige la mas perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, según resulta del art. 1252 del Código Civil .

SEXTO: En su adhesión a la apelación la Universidad de Alicante plantea que de la lectura de la totalidad del fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada no se deduce cuales son los elementos reglados infringidos ni tampoco el vicio que se reprocha a la Universidad, y produciéndole ello indefensión interesa la revocación de la sentencia y la confirmación de los actos impugnados.

La conclusión alcanzada por esta Sala con base en los motivos planteados por el apelante , determina que carezca de virtualidad el argumento que plantea la Universidad, sin perjuicio de lo cual cabe señalar que sí se infiere del fundamento de Derecho segundo de la Sentencia apelada la consideración del juez de instancia en el sentido de que la discrecionalidad técnica de los calificadores de las pruebas no amparaba la actuación de la Comisión consistente en no formular propuesta de provisión de la plaza convocada al no haber votado todos sus miembros.

SÉPTIMO: De conformidad con lo que dispone el art. 139-2 de la LJCA no procede efectuar imposición de costas, atendido que procede la estimación de la apelación.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto la Procuradora Dª. Cristina Moner Gonzalez, en representación de D. Vicente, contra la Sentencia nº 79 de 31 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, y revocar dicha Sentencia y, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vicente contra la resolución del Rector en funciones de la Universidad de Alicante de 1 de julio de 2004 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del mismo Rectorado de 6 de abril de 2004, y anular las resoluciones rectorales de 6 de abril de 2004 y de 1 de julio de 2004 y la Provisión Final de la Comisión de 13 de febrero de 2004 , por ser contrarias a derecho , debiendo retrotraerse las actuaciones para que la Comisión elabore los criterios que se han de utilizar para la valoración de las pruebas y los publique y tras ello se proceda de nuevo a la realización de las pruebas en las que podrán participar los candidatos mencionados en el fundamento jurídico cuarto; sin imposición de costas.

2.- Desestimar la adhesión a la apelación formulada por la Universidad de Alicante contra la Sentencia nº 79 de 31 de marzo de 2005 del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante .

3.- No efectuar imposición de costas

A su tiempo, con certificación literal de la presente , de la que se unirá certificación a los autos, devuélvase al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en el día de su fecha y estando en audiencia pública, por ante mí el Secretario. Doy fe.