Sentencia Administrativo Nº 750/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2538/2001 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 750/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 2538/2001

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ÁNGEL CASTILLO CANO CORTÉS

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

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En la ciudad de Málaga, a 30 de marzo de 2007.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 2538/2001, en el que son parte, de una como recurrente, D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna y asistido por el Letrado

D. Francisco Javier Garrido Tudela; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; en relación con vía de hecho referente a expulsión del territorio nacional.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra vía de hecho, atribuida a la Subdelegación del Gobierno en Málaga, y relativa a inicio de procedimiento sancionador por infracción prevista en la Ley Orgánica 4/2000 , adopción de medida de internamiento en el Centro de Internamiento para extranjeros y expulsión llevada a cabo.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. Importa destacar de entrada que el recurso se interpone contra vía de hecho, atribuida a la Administración demandada.

Como expresa la Exposición de Motivos de la L.J.C.A.:

"... Por razón de su objeto se establecen cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho. (...)

Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. (...)

En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; en el del recurso contra la vía de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en sede administrativa. Pero eso no convierte a estos recursos en procesos contra la desestimación, en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni, como se ha dicho, estas nuevas acciones se atienen al tradicional carácter revisor del recurso contencioso-administrativo, ni puede considerarse que la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación o el requerimiento constituyan auténticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En caso contrario, lo que se impugna sin más trámites es, directamente, la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso ...".

Dispone, concretamente, el art. 25.2 L.J.C.A . que «también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley». Y el art. 30 que «en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo». Asimismo, según el art. 32.2 , «si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el art. 31.2 ». Esta última norma se refiere al reconocimiento de una situación jurídica individualizada, que cabe pretender, al igual que la adopción de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.

Pues bien, en escrito de interposición del actual contencioso, el hoy actor dijo:

«... Que el pasado 22 de diciembre de 2000 se notificó ... la iniciación de propuesta de expulsión para ciudadano extranjero, de la cual acompaño fotocopia, dictada por el Comisario Jefe Accidental ... decretando su ingreso en un Centro de Internamiento, interponiendo frente a dicha propuesta sendos escritos de Alegaciones (22-12-00 y 28-12-00) los cuales no han sido resueltos, sin embargo, según noticias obtenidas de los familiares de ... (de dicho recurrente) el pasado día 9 de enero de 2001 ... (el mismo) fue injustamente expulsado de nuestro País, sin que se haya notificado nada a este letrado ...».

Y se añadía:

«... Que disconforme con la actuación que es claramente constitutiva de vía de hecho, esta representación interpone RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO autorizado por el art. 25.1 y 2 de la Ley 29/1998 ...».

Se terminaba postulando que «... por interpuesto Recurso contencioso-Administrativo contra el acto que se especificó, previo los trámites legales oportunos de rigor, reclamándose en forma el expediente sancionador en que se produjo el acto constitutivo de vía de hecho ...»

Queda claro, por tanto, que se interpone el contencioso en la modalidad de impugnación contra vía de hecho de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, acogiéndose el actor a los preceptos citados y ello en relación con inicio de expediente sancionador, internamiento y expulsión llevada a cabo, como actuaciones materiales constitutivas de esa vía de hecho. No se impugna acto expreso alguno, y por ende, tampoco la Resolución de 3-01-2001, por la que se acordó la expulsión del Sr. Victor Manuel , con prohibición de entrada por tres años.

Así las cosas, resulta palmario que por su erróneo planteamiento, el recurso se halla abocado al fracaso. Porque en puridad no se está ante actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Es decir, no se está ante ninguna vía de hecho. Que se iniciara expediente sancionador, que se acordara el internamiento o que se decretara la expulsión, todo ello -decimos- ha tenido lugar mediante sus trámites y actos expresos al efecto. De suerte que impugnables eran tales actos, en tanto que susceptibles de recurso, y no ninguna vía de hecho.

Para completar el panorama, se incurre en desviación procesal al formalizarse el recurso mediante demanda. Porque se pide en suplico de dicho escrito rector que «... se anule la Resolución de fecha 03-01-2001 de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, ... por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España a ... (al actor) por tres años ...». Siendo así que tal resolución no es impugnada. Porque en ningún momento se refirió a ella el actor en su escrito de interposición (a pesar de habérsele ya notificado -9/01/2001 vs. 24/01/2001-, si bien que personalmente y no al Letrado). Y como recuerda la STS de

7-03-1995, «... existirá desviación procesal ... cuando sean impugnados en el escrito de demanda actos o disposiciones que no lo fueron en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo ...».

Por todo ello, sin necesidad de ninguna otra consideración, procede desestimar el recurso.

SEGUNDO. No concurren méritos suficientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A ., para entender procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Victor Manuel contra vía de hecho que en Antecedente de Hecho Primero se reseña.

SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, D. JOSÉ ÁNGEL CASTILLO CANO CORTÉS, D. PABLO VARGAS CABRERA y D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.