Sentencia Administrativo Nº 750/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 27/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00750/2014

PONENTE: DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 27/2014

RECURRENTE: CONCELLO DE RIOTORTO (LUGO)

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.

DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

A CORUÑA, diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 27/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONCELLO DE RIOTORTO (LUGO), representado por la Procuradora Doña María Jesús Gandoy Fernández y asistido del Letrado Don Marcos Quiñoa Campos, contra Resolución de 3/12/2013 de la Dirección Xeral de Política Social, sobre REINTEGRO CANTIDAD. Es parte la Administración demandada CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus términos.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- El Concello de Riotorto impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 3 de diciembre de 2013 de la Secretaria Xeral de Política Social de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se declara la procedencia del reintegro por importe de 37.206'79 euros correspondiente a cuantías ingresadas para el concepto de ayuda en el hogar a personas valoradas como dependientes y para el concepto de ayuda en el hogar, prestación básica, con cargo a subvención concedida en la anualidad de 2011 al Concello recurrente.

SEGUNDO .- Por resolución de 22 de agosto de 2011 la secretaría xeral de Familia e Benestar de la Consellería de Traballo e Benestar le concedió una subvención al Concello de Riotorto para el concepto de ayuda en el hogar a personas valoradas como dependientes por importe de 34.000 euros, y por resolución de 18 de octubre de 2011 le concedió, aparte de 15.012'59 euros para el concepto de personal de servicios sociales comunitarios municipales, subvención para el concepto de ayuda en el hogar, prestación básica, por importe de 3.206'79 euros, al amparo de la Orden de 3 de marzo de 2011, por la que se regulan las bases por las que se rige la concesión de subvenciones destinadas a la cofinanciación de la prestación de servicios sociales por las corporaciones locales y se procede a su convocatoria para el ejercicio 2011.

El Concello de Riotorto recibió un anticipo del 100 % del importe de las citadas subvenciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.1 de la mencionada Orden, por un importe total de 37.206'79 euros.

Los dos primeros apartados del artículo 19 de la Orden de 3/3/2011 establecen:

' Obligaciones de las corporaciones locales beneficiarias de la subvención

1. Las corporaciones locales beneficiarias de estas subvenciones tendrán que cumplir con las obligaciones generales que, para los beneficiarios de las subvenciones, establece el art. 11º de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia, y en particular las de:

a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

b) Justificar ante el órgano concedente el cumplimiento de los requisitos y de las condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o el gozo de la subvención.'

La citada Orden, al definir los servicios sociales subvencionables en su artículo 2, establece, en el apartado 1.3, como requisito para considerar subvencionables los gastos derivados de la prestación del servicio municipal de ayuda en el hogar, el de organizar el servicio según lo dispuesto en la Orden de 22 de enero de 2009, y gestionar y recaudar las cuantías que, en concepto de participación en la financiación del coste del servicio, les corresponda abonar a las personas usuarias, de acuerdo con su capacidad económica (' En todo caso la organización del servicio de ayuda a domicilio municipal se regirá por lo dispuesto en la Orden de 22 de enero de 2009, y las corporaciones locales titulares del servicio gestionarán y recaudarán las cuantías que, en concepto de participación en la financiación del coste del servicio, les corresponda abonar a las personas usuarias, de acuerdo con su capacidad económica, en aplicación de los criterios de copago establecidos en dicha orden, que serán de obligado cumplimiento').

Teniendo en cuenta lo anterior, de la documentación aportada por el Concello de Riotorto para la justificación de la subvención concedida, concretamente de los anexos I y II, se desprende que dicha corporación local no hizo efectiva la recaudación del copago de las personas usuarias del servicio de ayuda en el hogar, ni de las personas usuarias del servicio de ayuda en el hogar de prestación básica, ni de las personas usuarias valoradas como dependientes correspondientes a las subvenciones concedidas en el ejercicio 2011 para esta finalidad, a pesar de que en un informe suscrito por el alcalde el día 6 de junio de 2011 se comprometía a la recaudación efectiva y cobro de dicho copago a las personas usuarias de la ayuda en el hogar municipal con efectos retroactivos desde el mes de octubre de 2010.

Por escrito de 8 de agosto de 2012 se requirió a la corporación local para que en el plazo de diez días enmendase las deficiencias detectadas, con la observación que de no enmendarlas se procedería al reintegro de las cuantías percibidas y la exigencia de interés de demora correspondiente, y para evitar el reintegro al órgano concedente se le solicitó que aquellos importes de 34.000 euros para el concepto de ayuda en el hogar a personas valoradas como dependientes y 3.206'79 euros para el concepto de ayuda en el hogar, prestación básica, se hiciesen constar, en la documentación justificativa a enmendar, como remanentes a incorporar al ejercicio 2012.

Dicha corporación local no hizo la enmienda de la documentación justificativa de las subvenciones concedidas en el ejercicio 2011, y, en consecuencia, se declaró el reintegro en la resolución de 3/12/2013, después de que en una primera resolución de 2 de octubre de 2013 se hubiera declarado caducado el primer expediente, que había sido iniciado el 11 de septiembre de 2012, por haber transcurrido doce meses desde dicha fecha sin dictar y notificar resolución expresa.

Tal declaración de procedencia de reintegro de la subvención estuvo fundada en el incumplimiento del requisito de recaudación del copago a las personas usuarias del servicio de ayuda en el hogar durante el año 2011, según lo dispuesto en los artículos 33 y siguientes de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia.

La Administración autonómica se fundó, para exigir el reintegro, en el artículo 21.1 de la Orden de 3/3/2011, según el cual:

' 1. No se podrá exigir el pago de la subvención concedida y procederá el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en la que se acuerde la procedencia del reintegro en los siguientes casos:

...b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto o no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el art. 28º de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia ...

f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y a los beneficiarios, así como de los compromisos por estos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en el que se consiguen los objetivos, se realiza la actividad, se ejecuta el proyecto o se adopta el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.'.

TERCERO .- El Concello recurrente alega, en primer lugar, como motivo de impugnación, que la resolución administrativa ha de ser anulada, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , puesto que carece de fundamento alguno al no haberse producido ninguna de las causas de reintegro previstas en las bases reguladoras contenidas en la Orden de 3 de marzo de 2011.

No puede prosperar dicha alegación, ya que concurren las causas de reintegro establecidas en los apartados c y f del artículo 21.1 de aquella Orden de convocatoria, en relación con el 2.1.3 de la misma, al no haberse justificado, por el Concello demandante, el copago efectivo por los usuarios del servicio de ayuda en el hogar, lo que entraña el incumplimiento de una obligación impuesta al beneficiario que afecta o se refiere a la ejecución del proyecto.

En relación con ello se aduce por el actor que si la Consellería consideraba que el Ayuntamiento no había justificado adecuadamente la subvención por no acreditar aquel copago por los usuarios de los servicios de ayuda en el hogar, estaba obligada a requerirlo para que pudiera justificar dicho extremo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 9/2007 ; añade que, pese a ello, la Consellería exigió al Ayuntamiento que hiciese constar como remanentes para el año 2012 los importes de las subvenciones para el servicio de ayuda en el hogar, infringiendo lo previsto en el mencionado artículo y generando indefensión al Ayuntamiento, que no tuvo posibilidad de subsanar su documentación justificativa; de ello deduce que procede la anulación de la resolución impugnada de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 , al conculcarse el derecho del interesado a un procedimiento con todas las garantías.

No merece mejor suerte esta alegación, pues resulta improcedente la mención del artículo 46 de la Ley 9/2007 , que, dentro del título III de la Ley, relativa al control financiero de las subvenciones, trata del personal controlador, y aborda la asistencia jurídica que debe prestarle la asesoría jurídica y la confidencialidad y secreto que debe guardar dicho personal controlador respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo, lo que significa que nada tiene que ver con el requerimiento a que alude el demandante.

Por lo demás, de la documentación aportada por el Concello se deduce que dicha Corporación Local no hizo efectiva la recaudación del copago, ni de las personas usuarias del servicio de ayuda en el hogar de prestación básica ni de las personas usuarias valoradas como dependientes correspondientes a las subvenciones concedidas en el ejercicio 2011, por lo que por escrito de fecha 8 de agosto de 2012 la Consellería requirió al Concello para que, en el plazo de diez días, enmendase los errores y/o deficiencias detectados en su justificación, y aportase la documentación indicada en la/s hoja/s adjuntas, y de no enmendarse las deficiencias en dicho plazo, se procedería al reintegro de las cuantías percibidas y a la exigencia del interés de demora correspondiente, todo ello conforme a los artículos 18 y 21.1.c de la Orden de 3 de marzo de 2011, 37 y siguientes de la Ley 9/2007 , artículo 45 del Decreto 11/2009, de 8 de enero , por el que se aprueba su reglamento y 76 de la Ley 30/1992 (folio 33 del expediente).

En las hojas adjuntas (folios 34 y 35) se reseñaba que el Concello debía hacer constar, tanto en la ficha de evaluación anual 2011 como en la memoria del personal, memoria del servicio de ayuda en el hogar-dependencia, memoria de ayuda en el hogar-prestación básica, memoria financiera de ejecución del gasto correspondiente al ejercicio de 2011 y resumen general, los remanentes de 3.206'79 euros, en el programa de ayuda en el hogar prestación básica, y de 34.000 euros en el programa de ayuda en el hogar dependencia, imputables a la comunidad autónoma y motivados por el incumplimiento de la obligación de recaudación del copago por parte de las personas usuarias.

Por tanto, quedaba perfectamente claro que la causa de esas necesarias menciones era precisamente tal incumplimiento de la obligación de la recaudación del copago, por lo que si el Concello consideraba que se había acatado tal obligación, nada impedía que lo acreditase. Lejos de ello, ya en los datos económicos de la ficha de evaluación anual 2011 (folio 14 del expediente) aparece la cifra 0 tras el apartado del copago, y en respuesta al requerimiento no se justificó tal obligación de recaudación del copago de las personas usuarias, pese a ser requisito necesario para que fuese subvencionable el servicio de ayuda en el hogar, tal como se desprende del artículo 2.1.3 de la Orden de 3/3/2011 y de la Orden de 22 de enero de 2009, por la que se regula tal ayuda.

CUARTO.- En segundo lugar, el demandante alega que la resolución impugnada no señala cuál es la causa concreta por la que se declara el reintegro, infringiendo el artículo 77.5 del Decreto 11/2009, de 8 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 9/2007, según el cual: ' La resolución del procedimiento de reintegro identificará, cuando menos, al obligado al reintegro, las obligaciones incumplidas, la causa de reintegro y el importe del principal de la subvención a reintegrar'.

Basta una lectura de la resolución administrativa impugnada (folios 104 y siguientes del expediente administrativo) para percatarse de que la causa del reintegro es el incumplimiento, por parte del Concello de Riotorto, del requisito de la recaudación del copago a las personas usuarias del servicio de ayuda en el hogar durante el año 2011, requisito necesario para poder considerar subvencionable tal servicio municipal, tal como establece el artículo 2.1.3 de la Orden de 3 de marzo de 2011, así como la Orden de 22 de enero de 2009.

A lo anterior cabe añadir que el propio recurrente pone de manifiesto que conocía sobradamente la causa del reintegro, si se examinan las alegaciones esgrimidas en vía administrativa y el contenido de la demanda.

Por lo demás, del análisis de la Orden de 3 de marzo de 2011 se deduce sin dificultad que el incumplimiento de aquella obligación de recaudación por parte de los Ayuntamientos ha de ser considerado causa del reintegro.

Así, en el artículo 2.1.3 de dicha Orden se establece:

' En todo caso la organización del servicio de ayuda a domicilio municipal se regirá por lo dispuesto en la Orden de 22 de enero de 2009, y las corporaciones locales titulares del servicio gestionarán y recaudarán las cuantías que, en concepto de participación en la financiación del coste del servicio, les corresponda abonar a las personas usuarias, de acuerdo con su capacidad económica, en aplicación de los criterios de copago establecidos en dicha orden, que serán de obligado cumplimiento'.

En el artículo 4.3 de la misma Orden se aclara:

' En todo caso, para que las corporaciones locales solicitantes puedan resultar beneficiarias de estas subvenciones, será requisito indispensable que realicen una aportación económica destinada a la cofinanciación de los centros, programas, proyectos o servicios subvencionables que alcance, como mínimo, el 6% del presupuesto total do proyecto de servicios sociales propuesto en su solicitud, tanto en el caso de solicitudes de subvenciones para la financiación de servicios sociales comunitarios municipales en general, como en el caso de solicitudes de subvenciones para la financiación de proyectos de desarrollo del pueblo gitano'.

Y en el apartado 4 del mismo artículo 4 se añade:

' Para la determinación de esta aportación municipal se computará el importe total de las cuantías destinadas por las corporaciones locales para la cofinanciación de las subvenciones solicitadas al amparo de la presente orden, tanto en el caso de que se financien con cargo a sus recursos propios como en el supuesto de que se financien con cargo a otras ayudas, ingresos, recursos, o subvenciones distintas de las reguladas en la presente orden, incluyendo, en todo caso, los ingresos en concepto de copago para la participación de los beneficiarios en la financiación de los servicios sociales de prestación municipal'.

En el mismo sentido, el artículo 16.5 de la Orden de 22 de enero de 2009, por la que se regula el servicio de ayuda a domicilio, dispone:

' Los municipios aprobarán y gestionarán el sistema de contribución a la financiación del servicio por parte de las personas usuarias, en función de la capacidad económica de estas, de acuerdo con lo establecido en los artículos siguientes'.

Mientras que en los artículos 17 y 18 de esta última Orden se regulan la determinación de la capacidad económica de las personas usuarias del servicio, en el 17, y la participación en la financiación del servicio de las personas usuarias, en el 18.

De todo lo anterior se desprende con claridad que la obligación de recaudación del copago por parte del Concello es una carga de cuyo incumplimiento se deriva el reintegro, al entrañar un requisito de obligado cumplimiento para la concesión de estas subvenciones. En efecto, la financiación del servicio de ayuda en el hogar estaba condicionado a la organización del servicio conforme a lo establecido en la Orden de 22 de enero de 2009 y a la efectiva recaudación de las cuantías que les corresponda abonar a los usuarios del servicio.

El artículo 19 de la Orden de 3 de marzo de 2011 y 11 de la Ley gallega 9/2007 exigen, como una de las obligaciones de los beneficiarios, justificar ante el órgano concedente el cumplimiento de los requisitos y condiciones, como aquélla, mientras que el artículo 21.1 de la Orden mencionada y 33 de la Ley 9/2007 señalan:

' No se podrá exigir el pago de la subvención concedida y procederá el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en la que se acuerde la procedencia del reintegro en los siguientes casos:

... b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto o no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el art. 28º de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia...

f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y a los beneficiarios, así como de los compromisos por estos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en el que se consiguen los objetivos, se realiza la actividad, se ejecuta el proyecto o se adopta el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención'.

Dado que el Concello de Riotorto tenía la obligación de recaudar a los usuarios el copago del servicio, el incumplimiento de dicha obligación entraña el incumplimiento del proyecto o no adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención (apartado b de aquellos preceptos), así como de la obligación de justificación (apartado c) y de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios (apartado f).

De lo anteriormente argumentado se deriva la poca consistencia de la alegación, esgrimida por el demandante en tercer lugar, de que el artículo 2.1.3 de la Orden de 3/3/2011 carece de la precisión y claridad mínima exigible, porque ni consta entre las obligaciones de los beneficiarios del artículo 19 de dicha Orden en las bases reguladoras ni se anuda el reintegro a la falta de justificación de la recaudación efectiva.

La Orden de 22 de enero de 2009 establece la necesaria participación de los usuarios en la financiación del servicio en función de su capacidad económica, de modo que en ese caso los municipios han de aprobar y gestionar el sistema de contribución a la financiación del servicio por parte de las personas usuarias, y deben justificar ante la Comunidad Autónoma lo recaudado por copago. Y el artículo 2.1.3 de la Orden de 3 de marzo de 2011 exige aquella recaudación del copago a las personas usuarias en función de su capacidad económica, por lo que ha de entenderse que dicha recaudación y la correspondiente justificación se comprenden entre las obligaciones del artículo 19 de la Orden de convocatoria.

Tampoco puede compartirse la alegación del demandante de que no consta que la acreditación de la recaudación del copago se halle entre la documentación justificativa exigida en el artículo 18, porque la documentación que ha de acompañarse a la solicitud se contiene en el artículo 11 de la Orden de 3 de marzo de 2011, y entre ella ha de figurar la relativa a aquel copago.

En efecto, dicho artículo 11 de la Orden de convocatoria incluye, como primer documento que ha de acompañar a la solicitud para la financiación de los servicios sociales comunitarios de titularidad municipal, la certificación del órgano correspondiente de la Corporación local, en la que conste la cuantía total de la aportación de la corporación local (o corporaciones locales, en el caso de compartir el servicio) destinada a la cofinanciación de los servicios sociales comunitarios de titularidad municipal, tanto de carácter básico como de carácter específico, y a las inversiones de capital en servicios sociales incluidas en el proyecto presentado para la solicitud de las subvenciones (según el modelo del anexo III), debiendo computarse dicha aportación con arreglo a los criterios establecidos en el art. 4º.4 de la misma Orden, y ya hemos visto anteriormente que en este artículo 4.4. se dispone que para la determinación de la aportación municipal se computará el importe total de las cuantías destinadas por las corporaciones locales para la cofinanciación de las subvenciones solicitadas al amparo de la presente orden, tanto en el caso de que se financien con cargo a sus recursos propios como en el supuesto de que se financien con cargo a otras ayudas, ingresos, recursos, o subvenciones distintas de las reguladas en la presente orden, incluyendo, en todo caso, los ingresos en concepto de copago para la participación de los beneficiariosen la financiación de los servicios sociales de prestación municipal.

Por si ello fuera poco, en el apartado 1.c) del artículo 11 de la Orden de 3 de marzo de 2011 se establece, como otra documentación a acompañar con la solicitud, la 'declaración de la corporación local peticionaria de la subvención en la que figure el conjunto de las subvenciones y ayudas solicitadas, tanto las efectivamente percibidas como las aprobadas o concedidas, así como las pendientes de resolución, para la misma finalidad, procedentes de las administraciones públicas competentes o cualquiera de sus organismos, entes o sociedades, así como cualquier otro ingreso o recurso financiero que tenga como finalidad cofinanciar las actuaciones objeto de la subvención, incluyendo en todo caso los ingresos en concepto de copago para la participación de los beneficiarios en la financiaciónde los servicios sociales de prestación municipal (según el modelo del anexo V)'.

Aún es más, en el artículo 18.3 de la propia Orden de convocatoria se exige que 'En el momento de la justificación de la ejecución total del objeto de la subvención concedida, las corporaciones locales beneficiarias presentarán una declaración complementaria del conjunto de las subvenciones y ayudas solicitadas, tanto las efectivamente percibidas como las aprobadas o concedidas, así como las pendientes de resolución, para la misma finalidad, de las administraciones públicas competentes o cualquiera de sus organismos, entes o sociedades, así como cualquier otro ingreso o recurso financiero que tenga como finalidad cofinanciar las actuaciones objeto de las subvenciones concedidas al amparo de la presente orden (según el modelo del anexo V)', y ya hemos visto que ese 'cualquier otro ingreso o recurso financiero' incluye en todo caso los ingresos en concepto de copago para la participación de los beneficiarios en la financiación de los servicios sociales de prestación municipal.

En congruencia con ello, de hecho, en el expediente hay un apartado relativo al copago dentro de las fuentes de financiación, en los datos económicos de la ficha de evaluación anual 2011 (folio 14 del expediente), lo que refuerza la necesidad de la justificación de aquél.

QUINTO.- En cuarto lugar, se aduce por el recurrente que la consideración de que la justificación del copago es un requisito obligatorio cuyo incumplimiento es motivo de reintegro es contrario a lo previsto en el artículo 6 de la Orden de 3 de marzo de 2011, que en su apartado b), penúltimo párrafo, señala que ' En todo caso se garantiza la continuidad de la financiación del servicio de ayuda a domicilio (SAD) para personas valoradas como dependientes por cuantía no inferior a la concedida y adecuadamente justificada en el pasado ejercicio para esta misma finalidad, siempre que en las correspondientes evaluaciones de los proyectos anuales de servicios sociales comunitarios municipales desarrollados en 2010 y, en su caso, en informes complementarios, quede acreditado que el número de horas de atención por mes prestadas en 2010 en esta modalidad no es inferior al número de horas prestadas en 2009'.

No resulta acogible esta alegación porque una cosa es que se considere como prioridad de la Consellería de Traballo la de renovación en el ejercicio de 2011 de las subvenciones otorgadas a las corporaciones locales en el año 2010, con lo que se perseguía dar continuidad y estabilidad a la prestación del servicio a domicilio como servicio básico municipal, y otra distinta es que el Concello debe cumplir la obligación de recaudación del copago para poder considerar aquel servicio como subvencionable, tal como se deduce del artículo 2.1.3 de la misma Orden de 3/3/2011, pues si con aquella primera declaración quedase excusado el deber de recaudación del copago sería inútil el establecimiento de éste, lo que resultaría contradictorio con el efecto útil que persiguen las bases y las normas. En definitiva, aquella prioridad no reduce la obligación de recaudación del copago de los usuarios del servicio a domicilio.

En quinto lugar, alega el demandante que en el artículo 8 de la Orden de 3 de marzo de 2011 sólo se prevé la cofinanciación obligatoria de las corporaciones locales y no de los usuarios del servicio, al establecer, en su apartado 2, que ' Las corporaciones locales cofinanciarán la prestación de los servicios sociales comunitarios de su competencia y los proyectos de desarrollo del pueblo gitano que constituyen el objeto de esta orden con una aportación mínima del 6% del presupuesto total propuesto en su solicitud para el proyecto municipal de servicios sociales o para el desarrollo del pueblo gitano correspondiente al ejercicio 2011'.

Sin embargo esta referencia de carácter general no puede hacer olvidar que los artículos 2.1.3, 4.4 y 11.a de la propia Orden se refieren a que para la determinación de la aportación municipal ha de computarse, en todo caso, lo ingresado en concepto de copago para la participación de los beneficiarios en la financiación de los servicios sociales de prestación municipal, lo que resulta congruente con el contenido de la Orden de 22 de enero de 2009, en cuyo artículo 16 se prevé que el servicio de ayuda a domicilio se financiará, entre otras, mediante las aportaciones de los usuarios, aprobando y gestionando los Concellos el sistema de contribución a la financiación del servicio por parte de aquellos usuarios. Precisamente para ello el Concello de Riotorto tiene aprobada la ordenanza municipal, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de 7 de agosto de 2009, de regulación del precio público por la prestación del servicio a domicilio, lo que entraña prueba evidente de la exigencia de dicho modo de cofinanciación. Y tal sistema de copago se corresponde asimismo con la regulación contenida en los artículos 52.c y 56 de la Ley 13/2008, de 3 de diciembre , de servicios sociales de Galicia, en los que se regulan las aportaciones de las personas usuarias mediante precios públicos de carácter progresivo como una de las fuentes de financiación de dicho sistema.

SEXTO.- En sexto lugar, se afirma por el demandante que la infracción de la recaudación efectiva del copago tiene consecuencias sancionadoras, de acuerdo con el artículo 10 de la Orden de 22 de enero de 2009, por lo que entiende que resulta improcedente la consideración de que la ausencia de justificación de la recaudación efectiva del copago por los usuarios es motivo de reintegro de la subvención.

Si con ello pretende el actor insistir en la invocación, deducida en vía administrativa, de la vulneración del principio 'non bis in idem', tal alegación no puede alcanzar éxito, puesto que el procedimiento de reintegro no tiene carácter sancionador, como se deduce del hecho de que en la Ley 9/2007 el procedimiento de reintegro se regula en el título II, mientras el procedimiento sancionador se recoge en el título IV, además de que el reintegro no responde a una infracción previamente tipificada, sino que es la consecuencia que la norma establece para el caso de incumplimiento de las condiciones asumidas por la entidad beneficiaria con motivo de la concesión de la subvención.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha proclamado asimismo la ausencia de carácter sancionador de la exigencia de reintegro en las sentencias de 22 noviembre 2010 , con cita de las de 2 diciembre 2008 y 12 marzo 2008 , 1 de febrero y 9 de marzo de 2010 y más recientemente en la sentencia de 24 de mayo de 2012 .

En aquella sentencia de 22 de noviembre de 2010 se argumenta que ' la exigencia del reintegro debida al incumplimiento de condiciones no tiene aquel carácter punitivo y que su base legal se encuentra en el artículo 81.9 del citado texto refundido (de la Ley General Presupuestaria ) cuya interpretación, repetimos, permite imponerla, en principio, como respuesta al incumplimiento de la obligación de justificación, encuadrando en tal concepto la falta de acreditación temporánea del empleo dado a los fondos públicos'.

Y en la de 24 de mayo de 2012 se razona, en el mismo sentido que:

' Pero la obligación de reintegro carece de naturaleza sancionadora. Como dice nuestra Sentencia de 26 de junio de 2007 (RC 10411/2004 ), «El reintegro de las cantidades concedidas al otorgarse una subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas en la misma por el beneficiario es ajeno e independiente del ejercicio de la potestad sancionadora, bien que si, además, se producen infracciones de las previstas en la norma sea compatible el reintegro con la imposición de las sanciones que resulten aplicables». Y, como también dijimos en la Sentencia de 8 de junio de 2005 (RC 1880/2002 ), «sólo si se hubieran impuesto dichas sanciones entrarían en juego algunas de las normas y la jurisprudencia citada sobre los procedimientos sancionadores, en lo que concierne al conocimiento previo de la 'acusación' finalmente formulada, esto es, de la propuesta de resolución sancionadora'.

Consecuencia de lo hasta aquí argumentado es que para declarar la obligación de recaudación del copago por parte del Concello no se ha estimado decisivo el informe de 6 de junio de 2011 de la Alcaldía del Concello de Riotorto, sino que se ha argumentado con fundamento en las bases de la convocatoria contenidas en la Orden de 3 de marzo de 2011 y en la Orden de 22 de enero de 2009, por lo que no merece la pena detenerse en el examen de la relevancia que puede ostentar dicho informe.

Igualmente, carece de relevancia a estos efectos la instrucción aclaratoria que figura en el folio 64 del expediente, puesto que la Administración no se fundó en aquella para declarar la procedencia del reintegro, sino en lo establecido en las bases de la convocatoria.

SÉPTIMO.- En séptimo lugar, el Concello de Riotorto sostiene que ha cumplido y justificado plenamente la obligación exigida, ya que tiene aprobada y en vigor desde el año 2009 una ordenanza fiscal reguladora del precio público por la prestación del servicio de ayuda en el hogar.

Una cosa es la aprobación de dicha ordenanza y otra distinta la aplicación efectiva de la misma, que es lo que realmente constituiría cumplimiento de la obligación impuesta en la base 2.1.3, resultando evidente que esta última no se cumplió si se tiene en cuenta que, a pesar de haber sido requerido el Concello en 2010 y 2011, no se ha justificado lo recaudado en dicho concepto.

En octavo lugar, alega el actor que si se sigue la argumentación de la Consellería la resolución administrativa impugnada se basaría en una causa de invalidez de los actos de concesión de las subvenciones -que son actos declarativos de derechos- y, por tanto, no estaríamos ante un supuesto en que proceda el reintegro sino ante la revisión de oficio de dichos actos, invocando a esos efectos el artículo 32 de la Ley 9/2007 , que establece:

' 1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión:

a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia.

2. Son causas de anulabilidad de la resolución de concesión las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, de las reglas contenidas en la presente ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

3. Cuando el acto de concesión incurriera en alguno de los supuestos mencionados en los apartados anteriores, el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas.

5. No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente.'

El planteamiento del recurrente es errado, ya que parte de que el acto de concesión de la subvención y supeditado a ulterior justificación es un acto definitivo y declarativo de derechos. Hay que tener presente que el procedimiento de concesión de subvenciones consta de varias fases o trámites y en particular una primera que arranca de la convocatoria, sigue con la solicitud y documentación aportada por el interesado y se ultima con la resolución aprobando la subvención; y una segunda que se abre con la justificación del gasto y la resolución final disponiendo el pago o la revocación de la subvención.

Por tanto es un procedimiento bifásico que se ultima con el acto final y definitivo, sin que pueda considerarse que el acto primario de concesión de la subvención cierre el paso a todo control o comprobación, pues comprende no solo la comprobación formal o documental sino la material o de idoneidad del gasto.

Así se deriva del art. 36.5 de la Ley 38/2003, de 17 de Noviembre, General de Subvenciones que dispone: ' No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente (...) incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación suficiente'. En el mismo sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 2014 (rec.303/2013 ) enfatiza el carácter modal de la subvención y la relevancia de la finalidad como condicionante de su percepción.

En la jurisprudencia es significativa asimismo la reciente sentencia de 3 de marzo de 2014 de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, que, con cita de la de 24 de mayo de 2012 , argumenta:

' "En Sentencias de 26 de febrero de 2008 (RC 225/2005 ), 11 de noviembre de 2008 (RC 1408/2006 ), 17 de febrero de 2009 (RC 3156/2006 ), 11 de marzo de 2009 (RC 993/2007 ) y 15 de abril de 2009 (RC 5369/2006 ), entre otras muchas, hemos manifestado que la declaración de incumplimiento por el beneficiario de las condiciones de la subvención y el consiguiente reintegro de lo indebidamente percibido no precisa seguir un procedimiento de revisión de oficio del acto de concesión. La Sentencia de 16 de mayo de 2007 (RC 9680/2004 ), que a su vez cita la de 2 de junio de 2003 (RC 3725/1999 ), dijo claramente que «cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención».

De todos modos, es actualmente insostenible la canalización de los procedimientos de declaración de incumplimiento y de reintegro en las normas generales de revisión de actos administrativos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Tales decisiones son acreedoras de un procedimiento específico, como muestra, en lo que ahora interesa, el Reglamento CEE 1290/2005, de 21 de junio, del Consejo, sobre financiación de la política agraria común, donde se hace continua referencia al procedimiento de recuperación, así como lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuyo Capítulo II del Título II está destinado precisamente a la regulación del procedimiento de reintegro. El artículo 36.5 de esta Ley expresamente dispone que no procederá la revisión del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro".'

NOVENO.- En noveno y último lugar se alega por el recurrente que el reintegro exigido resulta absolutamente desproporcionado, citando el artículo 33.2 de la Ley gallega 9/2007, que, en el mismo sentido que la Ley estatal, establece:

' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley'.

Se funda para esta solicitud en que 1º el incumplimiento carece de relevancia para el fin de la subvención, 2º la ordenanza fiscal aprobada revela una actuación tendente a la satisfacción de sus compromisos por parte del Ayuntamiento, 3º mediante la documentación justificativa se comprueba que las cantidades a recaudar a los usuarios fueron adelantados con cargo a fondos propios del Ayuntamiento, y no con cargo a las subvenciones de la Consellería, y 4º el Ayuntamiento consignó, en su solicitud de subvención, una previsión de ingresos por copago de las personas usuarias de los servicios de ayuda en el hogar de 4.570'20 euros+5.176'80 euros, es decir, un total de 10.296 euros (documento nº 2 aportado con la demanda), por lo que entiende que el importe del reintegro debería reducirse como mínimo al importe de dicha previsión de copago.

No puede compartirse la perspectiva de que parte el demandante, puesto que el Concello incumplió íntegramente los requisitos de las bases en lo relativo a la efectiva recaudación de las cuantías que, en concepto de participación en la financiación del coste del servicio, les correspondía abonar a las personas usuarias, de modo que, al tratarse de requisitos necesarios para que pueda considerarse correctamente ejecutado el proyecto o para que se entiendan cumplidas las condiciones, su ausencia equivale a un incumplimiento total a efectos de reintegro.

Como hemos argumentado en la sentencia de 30 de mayo de 2012 de esta misma Sala y Sección:

' Siendo la subvención una atribución patrimonial que se concede a fondo perdido y está afectada al fin que justifica su otorgamiento por un ente administrativo a favor de un particular, debiendo respetarse para la subvención los principios de publicidad, concurrencia y objetividad (según el cual el otorgamiento resulta reglado por el cumplimiento de los requisitos legales a los que se anuda su concesión), lógicamente el incumplimiento de las condiciones con que haya sido otorgada es causa de no obtención o extinción de la misma pues con ello se habrá desconocido la finalidad de interés general a que está destinada. El artículo 78 apartados 5 y 9 del texto refundido de la Ley del régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre (al que ha de ajustarse la concesión de estas ayudas y subvenciones: art. 1.2 de la Orden de convocatoria), abona esa misma conclusión, ya que establece que en los casos de incumplimiento de las condiciones y obligaciones por parte del beneficiario procederá la revocación de las subvenciones y ayudas.'.

Por lo demás, ninguno de los argumentos esgrimidos por el Concello resulta convincente.

En primer lugar, se trata de un incumplimiento relevante y esencial, que entraña el desconocimiento de lo recogido en el artículo 2.1.3 de la Orden de 3 de marzo de 2011 y 16 a 18 de la Orden de 22 de enero de 2009, por lo que ha de ser incluido entre los incumplimientos graves que han de dar lugar al reintegro total, sin aplicación del principio de proporcionalidad a los efectos de aminoración de la suma a reintegrar ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2006 , 22 de noviembre de 2010 y 13 de abril de 2011 ), máxime si se tiene en cuenta que ya en el anterior ejercicio de 2010 hubo de requerirse al mismo Concello para que cumpliese aquella obligación de recaudación de las sumas procedentes del copago.

En segundo lugar, resulta evidente que no es suficiente la aprobación de la ordenanza fiscal si, habiéndose producido en 2009, no se cumple ni se lleva a cabo en los dos ejercicios siguientes, mostrando de ese modo una manifiesta voluntad de incumplimiento de un requisito necesario para que el gasto sea subvencionable.

En tercer lugar, el cumplimiento de la obligación de la recaudación del copago es obligatorio para que el gasto sea subvencionable, por lo que, desde el momento en que el demandante solicitó la subvención, estaba obligado a dicho cumplimiento, sin que, a esos efectos, resulta lo relevante que se pretende que haya podido adelantar los fondos.

En cuarto lugar, el hecho de que se hayan previsto unos ingresos por copago de las personas usuarias que asciende a 10.296 euros en total, significa que aquel incumplimiento de recaudación fue total, ya que no se recaudó cantidad alguna por ese concepto. Si se hubiese recaudado parte de la cantidad y esta hubiera sido relevante, habría posibilidad de aminoración de la suma a la que afecta el reintegro, pero no en el caso presente.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

DÉCIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por EL CONCELLO DE RIOTORTOcontra la resolución de 3 de diciembre d 2013 de la Secretaria Xeral de Política Social de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se declara la procedencia del reintegro por importe de 37.206'79 euros correspondiente a cuantías ingresadas para el concepto de ayuda en el hogar a personas valoradas como dependientes y para el concepto de ayuda en el hogar, prestación básica, con cargo a subvención concedida en la anualidad de 2011 al Concello recurrente, imponiendo al demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la demandada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0027-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, diecisiete de diciembre de dos mil catorce.