Sentencia Administrativo Nº 750/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 798/2013 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 798/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 750

Valencia, veinticuatro de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 798/2013 interpuesto por D. Marino , representado por el Procurador Sra. Lozano Ortega y dirigido por el Letrado Sr. Zanón Reyes, contra la sentencia 339/2013 de fecha 3 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia en el procedimiento abreviado 467/2012, y como apelada la Delegación del Gobierno en Valencia, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia dictó en fecha 3 de septiembre de 2013, sentencia 339/2013 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Álvaro Zanón Reyes, Letrado, en nombre y representación de D. Marino contra la Delegación del Gobierno en Valencia, representada y defendida por la Abogado del Estado D. Elena Martínez Alarcón frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia declarando ser ajustada a derecho la referida resolución.

Con imposición de costas al recurrente con el límite señalado en el Fto. Jco. Cuarto.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte en su día sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se proceda conforme a lo solicitado por esta parte en el escrito de demanda presentado en su día a la nulidad del procedimiento de expulsión o a la aplicación de la sanción de multa.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia en el procedimiento abreviado 467/2012, que desestima el recurso interpuesto por D. Marino contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 10 de octubre de 2012 que impone al mismo, nacional de Pakistán, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia tras señalar la normativa que resulta de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta, desestima el recurso concluyendo que en el presente caso, concurren en el recurrente las circunstancias que justifican la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa; el recurrente carece de cualquier tipo de arraigo, carece de parientes, de ingresos o de medio de vida alguno; de hecho, tampoco consta haber efectuado trámite de regularización alguno, acreditando únicamente el acceso a servicios públicos que obtiene gratuitamente; y asimismo, carece de domicilio conocido, pues él mismo desconoce el lugar en que está empadronado; si bien es cierto que al no constarle informes policiales negativos, la medida de prohibición de entrada por tres años, siendo el periodo mínimo previsto en el artículo 5.1 de la LO 4/2000 , es proporcional, siendo la opción de la expulsión adoptada conforme al artículo 57.1 de la citada Ley legítima.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis que en el presente caso concurren los requisitos para archivar el expediente de expulsión o sustituirlo por la imposición de multa, pues sólo concurre una situación irregular en nuestro país, sin que existan otras circunstancias negativas, puesto que el recurrente justifica su domicilio, tiene tarjeta sanitaria, y acredita hallarse empadronado junto a su hermano Cristobal , que tiene permiso de residencia, pasaporte y contrato de trabajo.

Añade que no concurre ningún dato negativo que justifique la imposición de la sanción de expulsión.

Invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 , 9 de marzo de 2007 y 18 de enero de 2007 .

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando, en síntesis que la actora reitera las alegaciones de la demanda sin realizar critica alguna de la sentencia.

Añade que en el presente supuesto no se ha producido vulneración alguna del principio de proporcionalidad, ya que la sanción de expulsión se justifica por las circunstancias concurrentes, ya que carece de arraigo laboral o social, ni acredita la existencia de domicilio conocido a la vista de las contradicciones entre las declaraciones y la documental aportada, y tampoco acredita tener disponibilidad de medios económicos, ni trámites pendientes de resolución en orden a regularizar su situación, careciendo además de vínculos familiares con ciudadanos extranjeros residentes en nuestro país.

Concluye que es adecuada la valoración de la prueba documental realizada en la instancia.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- Empezaremos por señalar que la resolución impugnada del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 10 de octubre de 2012 refiere como que el ciudadano de Pakistán, D. Marino , se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional y carece de medios de vida conocidos, y de arraigo en nuestro país, incurriendo en la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 .

Los motivos de apelación esgrimidos por la apelante se pueden resumir en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada en la instancia, y por tanto en la infracción del principio de proporcionalidad, al considerar adecuada la sanción de expulsión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues entiende el apelante que únicamente concurre en el mismo la permanencia ilegal, sin otras circunstancias negativas, habiendo justificado su domicilio, que tiene tarjeta sanitaria, y habiendo acreditado hallarse empadronado junto a su hermano Cristobal , que tiene permiso de residencia, pasaporte y contrato de trabajo

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando la prueba practicada concluye que el recurrente carece de cualquier tipo de arraigo, carece de parientes, de ingresos o medios de vida, habiendo acreditado únicamente el acceso a servicios públicos que obtiene gratuitamente, y careciendo de domicilio conocido, pues desconoce el lugar donde se encuentra empadronado, considerando por tanto proporcional la sanción de expulsión, conclusión que comparte la Sala, en cuanto no sólo no consta la existencia de arraigo económico alguno, sino que tampoco resulta acreditado el arraigo social alegado, ya que aplicando la sentencia citada, ni el certificado de empadronamiento en Valencia de 1 de febrero de 2012 , ni la tarjeta SIP, son suficientes a los efectos de acreditar arraigo social alguno, no constando acreditado el arraigo familiar por la alegación no probada de que reside con su hermano que es residente legal en España, no siendo suficiente a tales efectos el certificado de empadronamiento, cuando además el apelante señala, como domicilio en su detención, uno distinto del que figura en el empadronamiento, por lo que no constado arraigo personal, económico o social, y no habiéndose infringido el principio de proporcionalidad, debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Marino contra la sentencia 339/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia de fecha 3 de septiembre de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 467/12

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.