Sentencia Administrativo Nº 751/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1503/2007 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 1503/2007

SENTENCIA Nº 751/2009

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por Dª. Eloisa , siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 318/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 19 de julio de 2007 , cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente rollo de apelación parte apelante.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Eloisa , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la Abogacía del Estado, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, por Providencia de fecha 27 de abril de 2009 se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 22 de mayo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona, de fecha 5 de marzo de 2007, por la que se decidió la expulsión del territorio nacional de la ciudadana nacional de Rusia Dª. Eloisa , prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión.

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados en las actuaciones:

1. Dª. Eloisa , nacida el día 13 de julio de 1967, fue denunciada el día 20 de diciembre de 2006 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, al ser identificada en un control en el club Somni de l'Hostalet de Llers (Girona), por encontrarse de forma irregular en España.

2. Incoado expediente sancionador contra aquella, presentó escrito de alegaciones su Letrada designada por el turno de oficio, aportando Nota simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Rosas, acreditativa de la titularidad de Dª. Eloisa y del ciudadano italiano D. Cecilio , al cincuenta por cien indiviso, en pleno dominio, de la vivienda sita en la Gran Reserva de Ampuriabrava, término de Castelló d'Empuries (Girona), Edificio Bloque NUM000 , NUM001 NUM002 (folios 13 y 14 del expediente); fotocopia del pasaporte; libreta de ahorros de Caja Madrid a nombre de Dª. Eloisa , aperturada el 29 de enero de 2002; libreta de ahorros de Caja Madrid a nombre de Dª. Eloisa y D. Cecilio , aperturada el 26 de septiembre de 2006; libreta de ahorros del Banco Popular a nombre de Dª. Eloisa y D. Cecilio , aperturada el 5 de julio de 2004; certificado de empadronamiento de Dª. Eloisa expedido por el Ayuntamiento de Castelló d'Empuries, con fecha de inscripción el día 8 de abril de 2003; y número de N.I.E. NUM003 .

3. En fecha 28 de diciembre de 2006 se dictó la propuesta de Resolución, de expulsión y prohibición de entrada en España de Dª. Eloisa por un período de 5 años, no aportando alegaciones la imputada.

4. El expediente concluyó mediante la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Girona, de fecha 5 de marzo de 2007, en la que, tras constatar que el recurrente se hallaba incursa en la infracción prevista en el art. 53, apartado a), de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se resolvió en el sentido de acordar la medida de expulsión y prohibición de entrada en España de Dª. Eloisa por un período de 3 años.

5. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, con la demanda aportó, entre otros documentos que abundaban en la acreditación de los ya presentados en vía administrativa, certificado del Ayuntamiento de Castelló d'Empuries, acreditativo de la inscripción el día 23 de marzo de 2007 en el Registro de parejas de hecho de dicho municipio de Dª. Eloisa y D. Cecilio ; y fotocopia del pasaporte, en el que consta otorgado en Barcelona visado de estancia válido para 90 días, desde el día 1 de febrero de 2007 hasta el 1 de febrero de 2008.

6. la Sentencia dictada por el Juzgado a quo confirmó la precedente Resolución administrativa.

7. La parte recurrente combate en el presente recurso de apelación el contenido de dicha Sentencia, alegando arraigo de la recurrente y aplicabilidad del Real Decreto 240/2007 , para terminar solicitando su revocación.

TERCERO. Situado el objeto de debate del presente recurso de apelación en los términos expuestos, resulta pertinente contextualizar como punto de partida (STC 24/2000 ):

A) Que (F.D. 3) "este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del art. 25.1 C.E . (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, y 116/1993, de 29 de marzo ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/1994, de 20 de julio )," y

B) Que (F.D. 4) "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre ."

Abundando matizadamente en lo precedentemente expuesto, la STC 260/2007 (F.D. 7 ) contempla que "En primer lugar, el art. 57, apartados 5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000 acota negativamente el ámbito de aplicación de la sanción de expulsión. En segundo lugar, el art. 55, apartado 3 establece criterios para la aplicación de dicha sanción al regular la graduación de las sanciones establecidas en la Ley. Finalmente, el art. 50 remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 en concreción del principio de proporcionalidad y los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20, apartado 2 de la misma Ley Orgánica 4/2000 ", así como que "En la misma STC 113/2002 , el Tribunal declaró que el hecho de que la sanción pueda imponerse con carácter potestativo, como así lo hace el precepto ahora cuestionado ("podrá aplicarse."), sin fijar unos criterios específicos que sirvan como orientación para decidir sobre su imposición y graduación, no supone la consagración legal de una inadmisible discrecionalidad a favor de la Administración sancionadora (FJ 7). Al igual que en aquella resolución, también aquí se puede afirmar, en un examen preliminar, que el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los arts. 25.1 y 9.3 CE , pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave (art. 53 , a) de la Ley Orgánica 4/2000 ), y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992 ."

CUARTO. En el marco de referencia explicitado y a los efectos del presente recurso resulta pertinente significar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , contempla que son infracciones graves: "a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los artículos 55.1 y 57.1 , en relación con la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la LOEX , y según se recoge, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2007, dictada en el Rollo de Apelación 460/2006 , FJ 3º: "Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que "tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa", pero "en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS, de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existía, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos se contemplan en las SSTS, de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Se subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación se encuentra en la STS, de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. Asimismo, en la STS, de 14 de junio de 2007 , se afirma que "la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional."

En el mismo sentido se pronuncia también la STS, de 27 de mayo de 2008 , al contemplar que "Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión."

QUINTO. Llegados a este punto resulta pertinente atender a las alegaciones del recurso, es decir, siguiendo un orden lógico, aplicabilidad del Real Decreto 240/2007 y arraigo de la recurrente, Dª. Eloisa , a tenor de las circunstancias acreditadas puestas de manifiesto en el Fundamento Segundo de esta Sentencia.

En cuanto a arraigo familiar, no resulta aplicable el alegado Real Decreto 240/2007 , pues como ya contempla al efecto en un supuesto similar, mutatis mutandis, la Sentencia de esta Sala y Sección nº 441/2009, de 31 de marzo , "debe tenerse en cuenta que la disposición adicional 20ª del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , en la redacción que le dio el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , exige que las uniones análogas a la conyugal se hallen inscritas en un registro público que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en el Estado de que se trate, requisito que no concurre obviamente en el Registro del Ayuntamiento de Sabadell, de ámbito meramente municipal".

La alegación de arraigo o de falta de proporcionalidad de la sanción impuesta reconduce la controversia a determinar si resulta procedente la expulsión, en atención a la ponderada aplicación del principio de proporcionalidad al conjunto de circunstancias concurrentes acreditadas, según ha acordado la Administración recurrida y ha confirmado la sentencia del Juzgado a quo, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 55 de la citada Ley Orgánica .

Como contempla la jurisprudencia, STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, recurso 369/1995, (F.J. 3 ), "El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas."

Tal y como ha señalado esta Sala y Sección en reiteradas ocasiones, la medida de expulsión responde a la propia naturaleza de la infracción que se imputa al interesado, consistente en la estancia irregular en España, lo cual requiere el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo posibles circunstancias excepcionales como el arraigo familiar, social o económico del interesado.

En el presente caso, de lo acreditado dimana la concurrencia de un determinado arraigo de Dª. Eloisa en nuestro país (cotitularidad con D. Cecilio de una vivienda desde el 12 de agosto de 2002, libreta de ahorros de Caja Madrid aperturada desde el día 29 de enero de 2002, empadronamiento el día 8 de abril de 2003, entre otras circunstancias), apreciado por la propia Administración al concederle un nuevo visado con posterioridad a la Resolución de expulsión, por lo que debe considerarse como más conforme al ordenamiento jurídico interpretar que Dª. Eloisa se halla en cierta medida arraigada en la sociedad española, lo que determina la procedencia de sustituir la sanción impuesta por la de multa de 3.000 euros, en los términos previstos en el artículo 55.1.b) de la LOEX (de 301 a 6.000 euros), y en tal sentido procede la estimación del recurso de apelación.

SEXTO. No se aprecian circunstancias para la imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona , la cual se revoca y deja sin efecto.

2. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª. Eloisa contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2007, en cuanto a la sanción de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 3 años impuesta a la interesado, que ha de entenderse sustituida por la de multa de 3.000 euros.

3. No hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.