Sentencia Administrativo Nº 752/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2119/2003 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00752/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 752

RECURSO NÚM.: 2119-2003

PROCURADORA: D.ª Pilar Cermeño Roco

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 25 de abril de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 2119-2003 interpuesto por la Procuradora D.ª

Pilar Cermeño Roco, en representación de GI-3, S.L. UNIPERSONAL contra la resolución del

Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 28 de abril de 2003, por la que se

desestimaba la reclamación económico administrativa nº 15717/99, por el concepto del IVA

ejercicios 1993 a 1997 y 1998; habiendo sido parte demandada la Administración General del

Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública ni el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 24/04/2007 , en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 28 de abril de 2003, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 15717/99, interpuesta contra acuerdos de liquidación derivadas de A02 nº 70148645 y 70148654 relativas al IVA ejercicios 1993 a 1997, y 1998, con el resultado respectivamente de 72.363,16 € a compensar por la primera, y 4945,05 € a ingresar por la segunda. El sujeto pasivo había solicitado devolución por importe de 55.342,31 €.

De los antecedentes que obran en el expediente se desprenden los siguientes extremos:

1) Con fecha 18-05-99 se incoaron a la entidad reclamante las actas de referencia en las que se hace constar:

-El sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones, por los períodos comprobados, con las bases que se detallan.

-El saldo declarado pendiente compensación al inicio del primer periodo inspeccionado 2T/1993 es de 28.861.492 ptas.

-Dicho saldo que tiene su origen en 1990, estaba pendiente al inicio del 2T/l993 de resolución administrativa, en cuanto que la Administración Tributaria dictó liquidación provisional por el concepto de IVA, ejercicio 1991, determinando una cuota a ingresar de 914.660 pesetas, frente a las cuotas declaradas a compensar a fin de 4T/199l por importe de 31.868.006 pesetas. Dicha liquidación fue recurrida en reposición, estimándose dicho recurso mediante escrito de 30/08/93, notificado al sujeto pasivo el 02/09/93.

-La actividad, sujeta y exenta al IVA, fue alquiler de viviendas, realizando además la actividad de alquiler de locales, actividad sujeta y no exenta.

-Procede modificar las cuotas declaradas como deducibles por estos motivos:

1993: Se minora el IVA deducible en 115.871 pesetas. En el libro registro de facturas recibidas figura anotado un IVA deducible de 558.426 pesetas que es el resultante de aplicar la prorrata general 33% a la totalidad de las cuotas registradas. Sin embargo, en la declaración de IVA se refleja un IVA deducible de -264.259 pesetas, que según se recoge en diligencia de constancia de hechos de fecha 08-02-99 es como consecuencia de rectificar cuotas por importe de 834.094 pesetas que se dedujeron indebidamente en ejercicios anteriores. En el ejercicio 1993 realizó las siguientes operaciones:

Alquiler de viviendas 56.935.186 pesetas

Alquiler de locales 27.461.359 "

Suma 84.396.545 " Prorrata: 33%

Iva sop. alquil. viv. 301.398 "

Iva sop. alquil. loc. 0 "

Iva sop. serv. comunes 1.390 . 801 "

En este ejercicio el contribuyente aplicó la prorrata general y según lo establecido en el art. 103 de la Ley 37/1992 es aplicable la prorrata especial ajustándose a la normas establecidas en el art. 106 , en cuanto que las cuotas deducibles por aplicación de la prorrata general exceden en más de un 20% de las que resultan por aplicación de la prorrata especial.

El IVA deducible sería (33% s/l.390.801 pesetas) 458.964 pesetas. De esta cantidad se deduciría 839.094 pesetas que corresponde a rectificaciones de cuotas que se dedujeron en ejercicios anteriores, siendo por lo tanto el IVA deducible -380.130 pesetas.

1997: Se minora el IVA deducible en 72.744 pesetas. En el ejercicio 1997 realizó las siguientes operaciones:

Alquiler de viviendas 52.064.655 pesetas

Alquiler de locales 27.719.318 "

Suma 74.783.973 " Prorrata: 31%

Iva sop. alquil. viv. 283.026 "

Iva sop. alquil. loc. 0

Iva sop. serv. Comunes 1.216.434 "

En este ejercicio el contribuyente aplicó la prorrata general del 30% y según lo establecido en el art. 103 de la Ley 37/1992 es aplicable la prorrata especial ajustándose a la normas establecidas en el art. 106 , en cuanto que las cuotas deducibles por aplicación de la prorrata general exceden en más de un 20% de las que resultan por aplicación de la prorrata especial.

El IVA deducible sería (31% s/ 1.216.434 pesetas) 377.094 Ptas.

El saldo a compensar al final del 3T/l998 es cero pesetas, al haber caducado durante el 3T/l998 cuotas declaradas a compensar procedentes de períodos anteriores por importe de 9.823.463 pesetas. Dichas cuotas se originaron el 3T/l990. Sin embargo, estuvieron pendientes de controversia administrativa hasta que con fecha 3 de agosto de 1993 se dicta acuerdo estimatorio del recurso de reposición presentado contra la liquidación provisional del IVA 1991 (notificado el 02- 09-93); por lo que en aplicación lo en el art. 100 de la Ley 37/1992 el derecho a la, compensación caduca en el tercer trimestre del ejercicio 1998.

En consecuencia se formulan propuestas de liquidación de las que resulta un saldo a compensar de 12.040.217 al final del ejercicio 1997 y una deuda a ingresar de 822.787 pesetas en el ejercicio 1998.

2) La Oficina Técnica de Inspección, previas las alegaciones de la entidad interesada, dictó acuerdos confirmando las propuestas de liquidación contenidas en las actas. Contra dichos acuerdos se interpuso reclamación económico-administrativa, cuya desestimación es objeto del presente recurso.

SEGUNDO. La recurrente en su escrito de demanda solicita la estimación del recurso y la anulación de las liquidaciones impugnadas. Considera que las liquidaciones no están suficientemente motivadas ya que se limita a la aplicación de la regla de la prorrata especial sin los porcentajes. Es segundo lugar, de la lectura del art. 99 no se desprende que el proceso de deducción de cuotas de IVA soportado deben deducirse en primer lugar las soportadas en el ejercicio y posteriormente las anteriores, ya que la Ley sólo dice "podrán". En último lugar, sostiene que su derecho a deducir el IVA soportado no ha caducado toda vez que la notificación del acuerdo estimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación del ejercicio 1991 no se efectuó en forma reglamentaria al no estar identificada la persona que la recibió. En el acuse de recibo no consta ni su nombre y apellidos, ni su DNI, ni en calidad de qué se hace cargo de la notificación, apareciendo una firma prácticamente ilegible, de la que parece descifrarse la palabra "emigutierrez. A tales efectos se dio por expresamente por notificado el 4 de octubre de 1993, tal y como lo reiteró en el expediente de gestión. En consecuencia la resolución adquirió firmeza el 22- 10-93 y, en todo caso, el último período para su compensación era el 4°T de 1998, tal y como lo realizó. Alega también que dado que la solicitud de devolución sólo se puede efectuar en el 4T del ejercicio, aunque la resolución hubiese sido recibida con fecha 2 de septiembre de 1993, el último período para solicitar la devolución es el 4T de 1998.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso confirmandos íntegramente las liquidaciones impugnadas.

TERCERO. En cuanto a la motivación de las liquidaciones y concretamente al porcentaje de la prorrata especial aplicada por la Administración, como consta en ambas liquidaciones y se documentó respectivamente en cada acta, tal y como se transcribe en el fundamente primero de esta sentencia, la sociedad recurren en los ejercicios inspeccionados realizó actividades sujetas al IVA, exentas y no exentas. En esto casos resulta de aplicación lo establecido en el art. 102. uno de la Ley 37/1992 "La regla de prorrata será de aplicación cuando el sujeto pasivo, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúe conjuntamente entregas de bienes o prestaciones de servicios que originen el derecho a la deducción y otras operaciones de análoga naturaleza que no habiliten para el ejercicio del citado derecho.". Dentro del tipo de prorrata aplicable y como se puso de manifiesto en el acta, tanto para el ejercicio de 1993 como para el 1997, que procedía la especial, por aplicación de lo establecido en el art. 103.2.2º de la Ley : "Cuando el montante total de las cuotas deducibles en un año natural por aplicación de la regla de prorrata general exceda en un 20 por 100 del que resultaría por aplicación de la regla de prorrata especial.", pese a que el sujeto pasivo aplicó la general.

Por lo que se refiere al porcentaje sobre cuya motivación realiza el recurrente las objeciones manifestadas en la demanda, el del 33% coincide con el aplicado por el propio sujeto pasivo para el año 1993. El del 31% aplicado para el año 1997, solo difiere del calculado por el sujeto pasivo en su autoliquidación en un punto (declaró un porcentaje del 30%), y es consecuencia de la aplicación del redondeo al alza que establece el art. 104.segundo último párrafo "La prorrata de deducción resultante de la aplicación de los criterios anteriores se redondeará en la unidad superior."

CUARTO. En cuanto al proceso de deducción de las cuotas por el IVA soportado, afirma la recurrente, que del art. 99 no se desprende que el proceso de deducción de cuotas de IVA soportado deban deducirse en primer lugar las soportadas en el ejercicio y posteriormente las anteriores, ya que la Ley solo dice "podrán".

El art 99.uno reconoce con carácter general el derecho del sujeto pasivo a la deducción de las cuota de IVA soportado en la actividad, cuando concurran los requisitos del art. 92. para ello en las declaraciones-liquidaciones correspondientes "a cada uno de los períodos de liquidación, los sujetos pasivos podrán deducir globalmente el montante total de las cuotas deducibles soportadas en dicho período del importe total de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas durante el mismo período de liquidación en el territorio de aplicación del impuesto como consecuencia de las entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias de bienes o prestaciones de servicios por ellos realizadas". Como reglas aplicables a la deducción el apartado tres establece que, "El derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración-liquidación relativa al período de liquidación en que su titular haya soportado las cuotas deducibles o en las de los sucesivos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de cinco años, contados a partir del nacimiento del mencionado derecho".

De la redacción de estos dos apartados se desprende dos aspectos: primero que para garantizar el principio de neutralidad impositiva del IVA, se le reconoce al sujeto pasivo la posibilidad de deducirse el soportado en el ejercicio de su actividad en los términos del art. 92 ; segundo que la mecánica del proceso de deducción exige que primero se deduzca el IVA soportado en el ejercicio, y el exceso en los sucesivos con el limite temporal de los cinco años (hoy cuatro tras la modificación llevada a cabo por la Ley 55/99 ).

El verbo "podrán" al que se refiere el art. 99.uno de la Ley y que el recurrente confunde con la libertad de imputación de la compensación de partidas de IVA soportado, se refiere a la opción que tiene el sujeto pasivo entre compensar el IVA soportado con el repercutido o bien solicitar su devolución, como reconoce el art. 99.quinto, párrafo segundo de la Ley "No obstante, el sujeto pasivo podrá optar por la devolución del saldo existente a su favor cuando resulte procedente en virtud de lo dispuesto en el Capítulo II de este Título, sin que en tal caso pueda efectuar su compensación en declaraciones-liquidaciones posteriores, cualquiera que sea el período de tiempo transcurrido hasta que dicha devolución se haga efectiva".

Luego el proceso de compensación entre IVA debe realizarse en primer lugar entre el soportado y repercutido en cada ejercicio. En restante y no podido compensar, podrá se compensado con el repercutido de los ejercicios posteriores si es que fuera superior, o pedir su devolución dentro del plazo de caducidad de cinco (o cuatro) años establecido en la Ley.

QUINTO. Por lo que se refiere al ejercicio del derecho a la devolución el art. 100 de la Ley 37/1992 establece que "El derecho a la deducción caduca cuando el titular no lo hubiera ejercitado en los plazos y cuantías señalados en el artículo 99 de esta Ley . ".

El recurrente solicitó la devolución del IVA soportado en el ejercicio de 1991, en la declaración del cuarto trimestre del 1998. El IVA del ejercicio de 1991, fue objeto de una impugnación no resuelta hasta 1993, por lo que resultaba de aplicación lo establecido en el párrafo segundo del art. 100 "No obstante, en los casos en que la procedencia del derecho a deducir o la cuantía de la deducción esté pendiente de la resolución de una controversia en vía administrativa o jurisdiccional, el derecho a la deducción caducará cuando hubiesen transcurrido cinco años desde la fecha en que la resolución o sentencia sean firmes.".

El problema que se plantea, es que la Administración da por buena la notificación de la resolución estimatoria del recurso de reposición practica por acuse de recibo el 2 de septiembre de 1993, y la sociedad sostiene que la notificación no fue ajustada a derecho y que se dio por notificada el 4 de octubre de 1993.

La fecha del vencimiento de los cinco años en cada caso variaría: si damos por buena la notificación practicada por la Administración el la ultima autoliquidación en la que se podía pedir la devolución del IVA esa la del tercer trimestre, es decir el 20 de octubre de 1998. Si por el contrario damos por buena la fecha en que se dio por notificada la sociedad, la ultima autoliquidación en que se podía solicitar la devolución era la del cuarto trimestre de 1998, y por lo tanto hasta el 30 de enero de 1999, periodo en que efectivamente solicitó la devolución la interesada.

SEXTO. En consecuencia, lo que resulta determinante es valorar si la notificación practicada por la Administración fue ajustada a derecho, o por el contrario debemos dar como valida la fecha en la que la recurrente se da por notificada de la resolución estimatoria del recurso de reposición.

La notificación de esta resolución se practico por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio de la entidad el 2 de septiembre de 1993, firmando como receptor del acto de comunicación "Emi Gutierrez", sin que se especifique en condición de que ni se indique el nombre completo o DNI. Conviene precisar que no existe ningún otro acto posterior de comunicación por parte de la Administración tributaria al sujeto pasivo sobre la resolución que estimó el recurso de reposición interpuesto relativo al IVA del ejercicio de 1991. Por lo tanto de la eficacia y alcance de esta notificación va a depender el desenlace del litigio en orden a la procedencia o no del derecho de devolución solicitado.

Estable el art. 59.2 párrafo segundo de la Ley 30/1992 que "Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad...". Por lo tanto, el problema se limita a valorar si la notificación practicada en el domicilio de sujeto pasivo, sin que conste dato alguno por el que se pueda identificar a su receptor (nombre y apellidos o DNI), ni su condición o relación con la entidad, puede considerarse como ajustada a derecho y producir sus efectos desde la fecha en que se practicó.

De la redacción del art. 59.2 de la Ley , se pone de manifiesto que la notificación por correo con acuse de recibo, no se practicó cumpliendo las garantías establecidas en la norma ni los requisitos necesarias para considerarla validamente practicada. La incorrecta identificación de su receptor, impide garantizar la efectiva comunicación entre Administración y destinatario.

La Administración considera válida la notificación y además considera que el interesado se dio por notificado toda vez que incluyó las partidas de IVA controvertido en los ejercicios de 1992 y 1993. Este argumento no puede ser admitido, puesto que lo que hizo el recurrente fue incluir en sus autoliquidaciones arrastres de partidas de IVA a devolver que la Administración no le había admitido hasta la resolución del recurso de reposición en septiembre de 1993. Por lo tanto no las podemos considerar como actuaciones del sujeto pasivo que indubitadamente demuestren el conocimiento del recurso de reposición ni el reconocimiento del derecho por la Administración.

Por lo tanto, ante la irregularidad de la notificación y al amparo de lo establecido en el art. 58.3 de la Ley 30/1992, debemos dar como válida la fecha del 4 de octubre en que el sujeto pasivo se dio por notificado.

SÉPTIMO. De la redacción del art. 100 y 99.quinto de la Ley 37/1992 la solicitud de devolución incluida en la autoliquidación del cuarto trimestre de 1998, fue realizada dentro del plazo de los cinco años, y por lo tanto procedente en el tiempo; lo que nos lleva a estimar el recurso en este punto.

OCTAVO. De los anteriores fundamentos se desprende que el presente recurso debe ser parcialmente estimado, sin pronunciamiento en costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por GI-3, S.L. UNIPERSONAL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 28 de abril de 2003, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 15717/99, interpuesta contra acuerdos de liquidación derivadas de A02 nº 70148645 y 70148654 relativas al IVA ejercicios 1993 a 1997, y 1998, debemos anular la resolución impugnada y la liquidación de la que trae causa, en los términos expresado en la presente sentencia, reconociendo el derecho de la recurrente a la devolución del IVA solicitado en el 4T del ejercicio de 1998, desestimando el resto de las pretensiones; sin pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.