Sentencia Administrativo Nº 752/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1676/2002 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00752/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 1676/2002

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Joca Ingeniería y Construcciones, S.A.

Procurador: Sr. Reynolds Martínez

Demandado: Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón ( Madrid )

Procurador: Sr. Ortiz de Urbina Ruiz

SENTENCIA nº 752

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 2 de julio del año 2009, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la

mercantil " Joca Ingeniería y Construcciones, S.A. ", representada por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, contra el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón ( Madrid ), representado por el Procurador Don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz. La cuantía acumulada de este Recurso es de 627.776,46 ?. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 8 de noviembre del año 2002, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando el Recurso, condenase en primer lugar al Ayuntamiento demandado a ejecutar el acto producido por silencio administrativo positivo, estimando la solicitud de aquella contenida en escrito de fecha 7 de julio del año 2002, condenando en consecuencia a dicho Ayuntamiento a abonarle la cantidad de 627.776,46 ?, a la actualización de esta cantidad y a los intereses legales de los intereses de demora en el pago de las certificaciones, y en segundo término y con carácter subsidiario, condenar al Ayuntamiento al abono de las cantidades mencionadas, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Segundo.- El Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando la íntegra desestimación del Recurso.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, y despachado por las partes el trámite de conclusiones, por Providencias de esta Sala y Sección de 27 de abril del año 2007 y de 27 de marzo del año 2008 , se acordó la práctica de determinadas pruebas de oficio, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de octubre del año 2008. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia, por la dificultad objetiva del asunto y la carga de trabajo que soporta esta Sección.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la desestimación, por silencio administrativo, por el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón ( Madrid ), de la solicitud formulada a dicha Corporación por la mercantil " Joca Ingeniería y Construcciones, S.A. " por medio de escrito de fecha 7 de junio del año 2002, por el que se solicitaba el abono de la cantidad de 627.776,46 ? en concepto de daños y perjuicios por el incremento del plazo de ejecución de las obras de ampliación y reforma del polideportivo municipal " Gutiérrez Mellado ", así como por los restantes conceptos reseñados en dicha solicitud, así como la actualización de la cantidad mencionada con arreglo al índice de precios al consumo y los intereses que procedan por la demora en el pago de la indemnización fijada con arreglo a lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria.

Segundo.- La mercantil recurrente articula un primer motivo en el que sostiene que la falta de respuesta del Ayuntamiento demandado a su solicitud de indemnización de daños y perjuicios produce, conforme al artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en su redacción por la Ley 4/1999 , la estimación por silencio administrativo positivo de dicha solicitud, sin que a ello sea obstáculo el que en el escrito de interposición del Recurso se calificara el silencio de la Administración como desestimatorio de la solicitud de la recurrente, toda vez que no se ha variado el objeto del Recurso, porque la pretensión de la recurrente es, en ambos casos la misma, el abono de la indemnización reclamada en su día.

Tercero.- La cuestión relativa a si es posible que, en el ámbito de los contratos de las Administraciones Públicas, podían entenderse estimadas por silencio administrativo positivo las solicitudes de los contratistas a las Administraciones contratantes al amparo de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , tras su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero , ha sido desde luego controvertida en la doctrina y en las Sentencias dictadas por las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo, habiendo puesto fin a la controversia la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero del año 2007 ( Recurso 302/2004 ), que sienta la siguiente doctrina ( los subrayados en la Sentencia son nuestros ):

" CUARTO.- La tercera de las infracciones mas atrás citadas, que refiere el Abogado del Estado en el único motivo de casación, es la relativa a la no existencia en el caso de autos del silencio positivo, manteniendo la sentencia recurrida, que si que existía en el caso de autos el tal silencio positivo, en base sustancialmente, según se advierte de su Fundamento de Derecho Séptimo, más atrás transcrito, a que la petición de abono de intereses se ha de estimar como una solicitud o petición del interesado, que no se puede estimar integrada en el seno de los procedimientos contractuales y a que no existe norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones, y por el contrario el Abogado del Estado entiende que es una petición que se inserta en el procedimiento contractual, que fue iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, y que por ello el silencio se ha de estimar como negativo.

Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , en su redacción tras la Ley 4/1999 , y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44 , es el que regula el silencio negativo.

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado.

A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, o mejor contrato de obras, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de mayo , Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto, y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, relativas, entre otros:

a) A la realización de obra en las condiciones pactadas.

b) A los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista.

c) A la obligación y abono del precio de la obra.

d) Al derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas, dos meses desde la realización de las obras, artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , seis meses desde la recepción, artículo 149 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo ... y desde los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, artículo 172 del Reglamento de Contratación .

e) A la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas.

f) Regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo, los efectos de la falta de pago por la Administración, y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo, completando la regulación establecida y resolviendo los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo, ha declarado entre otras:

a) Que el contratista tiene derecho a intereses tras la recepción de las obras por la Administración a pesar de que no se hubiese documentado el acta de recepción provisional, que exige el artículo 172 citado, aplicando la doctrina de que hubo en el caso enjuiciado recepción tácita, sentencia de 13 de febrero de 2007, recaída en el recurso de casación 4224/2004 .

b) Que el contratista tiene derecho al abono del importe de las obras y del beneficio industrial, a pesar de que se trataba de obras fuera del contrato y no previstas por tanto en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó, sentencia de 22 de octubre de 1997 y de 11 de mayo de 2004 .

c) Que cuando se trata de obras realizadas fuera del contrato, aunque a consecuencia del mismo, los intereses a que el contratista tiene derecho y la Administración está obligada a abonar, no se producen desde la fecha de la realización de las obras ni de su recepción, y sí, desde el momento, en que la Administración podía hacer el pago, esto es, después de tramitar el expediente de autorización de las obras, de autorización del gasto y de convalidación de las mismas, sentencias de 11 de mayo de 2004 y de 2 de julio de 2004, recaída en el recurso de casación núm. 2341/2000 .

Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación.

Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

Además de lo anterior se ha significar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación núm. 2354/2003 , ha declarado, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba, y si bien es cierto, que en ese supuesto no se valoró la aplicación de la normativa del silencio positivo, lo fue porque en la fecha de los hechos no era aplicable la Ley 4/99 , y se ha de significar que esa declaración, sobre que la petición de subvención no se podía aislar del procedimiento en el que estaba inserta, constituye en buena medida un precedente, cuando menos por analogía, para el supuesto de autos, en el que se trata, como se ha visto de una petición de abono de intereses del importe de una obra, que fue objeto del oportuno expediente y que estaba obviamente inserta en el procedimiento contractual.

Si bien la anterior valoración, relativa a que en el caso de autos no concurrió el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley 30/1992 , para que se produjera el silencio positivo, esto es, que el procedimiento fuera iniciado por el interesado, hace en buena medida innecesario el análisis, sobre si en el procedimiento de contratación rige o no el silencio positivo, no está demás recordar, que la propia sentencia recurrida no niega la realidad de que el procedimiento de contratación no esté sometido al silencio positivo, y, que de su propia naturaleza y de la realidad de la existencia de dos partes contratantes con derechos y obligaciones específicamente delimitadas y concretadas, así también se desprende, y también, aunque sea indirectamente del hecho de que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional Tercera , solo declare como procedimiento en el se aplica la doctrina del silencio positivo, a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones.

Por otro lado, se ha significar, que si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, también habría que recordar lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 30/1992 , que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización.

Por ultimo se ha señalar, que la doctrina de la sentencia de 21 de octubre de 2005, recaída en el recurso de casación 16/2004 , que la parte recurrida refiere, no es aplicable al supuesto de autos, pues si bien es cierto que, el antecedente de ese recurso de casación es una sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declaró la procedencia del silencio positivo en una reclamación de intereses, no hay que olvidar, que ese recurso de casación era un recurso en interés de la Ley, y que lo que se interesaba del Tribunal Supremo, era doctrina legal, sobre quien era el obligado al abono del importe de los servicios prestados por la Seguridad Social antes de la transferencias de competencias de esos servicios a las Comunidades Autónomas.

Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del artículo 43 de la Ley 30/1992 , ya que, como se ha señalado, en el caso de autos, no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo.

QUINTO.- La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la cuestión en los términos en que aparece planteada.

Y a este respecto, como en el recurso contencioso administrativo se interesaba que la Administración abonara el importe de los intereses, que se derivaban del acto producido por silencio positivo, una vez que, se ha declarado que en el caso de autos no hubo ni podía haber silencio positivo, es procedente, desestimar el recurso contencioso administrativo, sin necesidad de entrar en el análisis de la cuestión relativa a la prescripción que el Abogado del Estado también planteaba, pues si no hay silencio positivo y por tanto el particular no tiene reconocido ningún derecho a los intereses, no es preciso analizar si los mismos o parte de esos intereses habían o no prescrito. "

Como puede apreciarse con claridad, el pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo excluye de manera rotunda que el silencio administrativo positivo, en su configuración tras la Ley 4/1999, de 13 de enero , se produzca en el ámbito de los contratos de obra de las Administraciones Públicas, y ello porque las solicitudes de los contratistas a la Administración contratante, no dan lugar a procedimientos administrativo específicos cuya falta de resolución en plazo permitan entender estimando lo solicitado a través del mecanismo del silencio administrativo positivo, siendo aplicable esta postura no solo a las solicitudes de intereses de demora derivados del pago tardío de certificaciones de obra, sino a cualquier solicitud del contratista a la Administración, con la única excepción de las peticiones de clasificación de contratistas, modificación, cesión y resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación, que son los únicos supuestos en los que existe en puridad un procedimiento administrativo específico, de forma que en todo lo demás las solicitudes de los contratistas no inician procedimiento administrativo específico alguno, sino que constituyen una incidencia más en la ejecución del contrato, de lo que se sigue que una solicitud de indemnización de daños y perjuicios derivados de la suspensión de un contrato, que es lo que aquí se enjuicia, no da lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado cuyo vencimiento sin Resolución expresa permita entenderlo estimado por silencio administrativo, y ello es así al punto de que la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio del año 2007 ( Recurso 10775/2004 ), rechaza con fundamento en la mencionada Sentencia de 28 de febrero del año 2007 , que una solicitud de un contratista relativa a una indemnización de daños y perjuicios nacidos de la suspensión de un contrato de obras, de lugar a un acto administrativo producido por silencio positivo, por lo que se desestima este primer motivo.

Cuarto.- Con carácter subsidiario a la pretensión anterior, la mercantil recurrente considera desestimada por silencio administrativo su solicitud de indemnización de daños y perjuicios, y pretende que le sean indemnizados con fundamento en que las obras debían concluir en un plazo de seis meses, por lo que teniendo en cuenta que comenzaron realmente el 25 de marzo del año 1999, deberían haber concluido el 25 de septiembre de ese mismo año, pero lo cierto es que la recepción se produjo el 28 de noviembre del año 2001, es decir con dos años de retraso por causas no imputables a aquélla.

Expone en este sentido la recurrente que el acta de comprobación del replanteo se formalizó el 25 de enero de 1999, pero que las obras comenzaron en realidad el 25 de marzo de 1999, pues fue entonces cuando se aprobó el plan de seguridad y salud de las obras, de forma que siendo el plazo de duración de las obras de seis meses, éstas tendrían que haber concluido el día 25 de septiembre de 1999, lo que no sucedió así por diversas causas que pasa a analizar.

La primera de tales causas son las obras de construcción de un interceptor de la red general de Móstoles-Alcorcón que el Canal de Isabel II pretendía llevar a cabo en los terrenos del polideportivo en los que se emplazarían las pistas de tenis que construía la recurrente.

Señala la demandante que la simultaneidad de ambas obras supuso para aquélla una serie de interferencias que hacían prácticamente imposible ejecutar los trabajos tal como se habían ofertado, y así se puso de manifiesto en una carta a la Dirección Facultativo de 18 de marzo de 1999, en la que además se solicitaba que se anulase el acta de replanteo levantada en su día.

Añade que como el Ayuntamiento no autorizaba ejecutar la obra por donde supuestamente debía ir el colector del Canal de Isabel II, ni tampoco entregaba la documentación sobre dicha obra, solicitó por escrito de 26 de mayo de 1999 la paralización de las suyas, y al no obtener respuesta, solicitó de la Dirección Facultativa, en su visita de 3 de junio de 1999, que firmara el acta de suspensión de la obra, a lo que dicha Dirección se negó, tras lo cual la propia Dirección Facultativa solicita al Ayuntamiento una solución al problema del interceptor, y la recurrente el día 8 de junio de 1999 le pide una reunión urgente para solucionar el problema, y en escrito de 18 de junio de 1999 pide una indemnización o, en su caso, la paralización de las obras, petición que reitera en escrito de 6 de julio de 1999, y finalmente el día 12 de julio de 1999 el Ayuntamiento, la recurrente, el Canal de Isabel II y la Unión Temporal de Empresas adjudicataria de las obras del interceptor, firman un documento en el que ambas empresas contratistas manifiestan su intención de colaborar en los trabajos a ejecutar, se ponen de acuerdo en un plano de la zona de trabajo e incorporan otro de las instalaciones conocidas hasta ese momento.

Dice también la recurrente que con la firma del anterior documento no terminan los problemas, ya que el día 19 de julio de 1999 tiene que presentar un escrito poniendo en conocimiento que la UTE que realizaba el colector, había roto la canalización del saneamiento del nuevo pabellón de vestuarios, y que como no lo había reparado, era imposible utilizarlo, y después de esto las interferencias fueron continuas y así se puso de manifiesto en numerosos escritos, el último de ellos de 21 de octubre de 1999.

Una vez que la UTE concluyó las obras del colector con cinco meses de retraso, la recurrente solicitó en escrito de 2 de noviembre de 1999 que se levantara acta de su estado, que se determinaran los trabajos que no habían terminado y que se requiriese a aquélla que subsanase los destrozos que había provocado en las obras de la demandante, y como el Ayuntamiento no atendió esta petición, la recurrente levantó acta notarial del estado en el que se encontraban las obras.

Continúa exponiendo la demandante que no fue posible continuar las obras a un ritmo normal por la imposibilidad de llevar a cabo la demolición del pabellón de vestuarios antiguo, para construir en el terreno las pistas de tenis, pues antes de demolerlo era necesario desalojarlo y retirar el material reutilizable, lo que se solicitó al Ayuntamiento por escrito de 1 de diciembre de 1999, contestando el Ayuntamiento por oficio de 14 de diciembre de 1999 que para demoler los antiguos vestuarios era preciso que previamente estuvieran en uso los nuevos vestuarios y también las nuevas pistas de tenis, y que estudiaría la incidencia económica de las obras de la UTE.

La recurrente contestó al escrito del Ayuntamiento anterior por nuevo escrito de 17 de marzo del 2000, en el que manifestaba que las obras del pabellón y vestuarios estaban terminadas, así como las de las pistas de tenis, excepto la pista que tenía que construirse en los terrenos que ocupaban el antiguo pabellón, y añadía que a pesar de que no estaban previsto ni en el contrato ni en los pliegos las recepciones parciales, estaba dispuesta a entregar al uso público la parte de la obra ya ejecutada completamente, siempre y cuando se formalizase la oportuna acta de recepción, e igualmente indicaba que a esa fecha todavía quedaban pendientes de certificar unidades de obra ejecutadas.

Añade la demandante que como la Administración no resolvió nada, continuó con los trabajos, especialmente con aquellos que más tarde fueron objeto de un proyecto modificado, a pesar de que con fecha 11 de abril del 2000 había solicitado su paralización parcial hasta que se aprobase el referido modificado.

De otra parte expone la mercantil recurrente que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento aprobó el 22 de febrero del 2000 la redacción de un proyecto modificado, y una vez redactado lo aprobó por Acuerdo de 21 de noviembre del 2000, con un incremento de presupuesto de 16.873.807 pesetas.

Dice además que el 31 de enero del año 2001 se formaliza el acta de comprobación de replanteo de las obras del proyecto modificado, momento en el que deberían haber comenzado, aunque lo cierto es que se trataba de una mera formalidad, pues en ese momento las obras estaban terminadas a falta de algún remate, como puso de manifiesto a la Dirección Facultativa en escrito de 22 de marzo del 2001, en el que manifestaba que las obras del pabellón nuevo estarían terminada para el 22 de marzo del 2001 excepto las relativas al pabellón antiguo, por lo que podían recibirse parcialmente, informando favorablemente esta petición la Dirección Facultativa por escrito de 13 de marzo del 2001, y finalmente el 26 de abril del 2001 se lleva a cabo el acta de recepción parcial de las obras.

Señala la demandante que aunque la recepción parcial de las obras era necesaria para poder iniciar las obras del pabellón antiguo, esto no se pudo hacer porque como se puso de manifiesto en escrito de 30 de mayo del 2001 a esa fecha todavía no se había efectuado el traslado del edificio antiguo, siendo además preciso cortar previamente las instalaciones de agua, luz y teléfono, así como restringir el acceso a la piscina, pista de tenis y pista polideportiva, lo que supuso que las obras de construcción de la nueva pista estuvieran paralizadas un mes.

Sostiene la demandante que a los problemas anteriores se unió la tardanza del Ayuntamiento en tramitar los expedientes de contratación con las distintas compañías suministradoras de electricidad, gas, agua y telefonía, lo que supuso que las obras se tuvieran que recibir en el mes de abril del año 2001, siendo además la contratación de los mencionados necesaria para iniciar las obras en el pabellón antiguo, situación que denunció en distintos escritos, el primero de 22 de octubre de 1999 y el último de 30 de octubre del año 2000, en el que indicaba que urgían las acometidas de electricidad, pues sin ellas no podía hacerse ni el cambio de red ni la electricidad de la sala de calderas.

Concluye la recurrente afirmando que las obras se recibieron finalmente el día 26 de noviembre del año 2001, según el acta correspondiente.

Los distintos conceptos que reclama la demandante son en primer lugar los costes directos e indirectos ocasionados por las interferencias de las obras del colector del Canal de Isabel II, en segundo término los costes directos e indirectos correspondientes al período en el que la obra estuvo parada desde el 14 de diciembre de 1999 hasta el 14 de enero del 2000, en tercer lugar los costes directos e indirectos correspondientes al período en el que la obra estuvo parada por la falta de tramitación por el Ayuntamiento de las acometidas, desde el 14 de julio del año 2000 hasta el 26 de abril del año 2001, y finalmente los costes directos e indirectos correspondientes al tiempo que la obra estuvo parada por la falta de desalojo del pabellón antiguo desde el 30 de julio del año 2001 hasta 30 de septiembre del año 2001.

Quinto.- El artículo 103 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 ( LCAP ), aplicable al contrato que aquí se enjuicia en razón a la fecha de su adjudicación, dispone que: " 1. Si la Administración acordare la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el art. 100 , se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste. "

Por su parte el artículo 148 del Decreto 3410/1975 , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación ( RGC ), dice que: " Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir. "

Finalmente el Decreto 3854/1970 dispone lo siguiente: " Cláusula 63 . Suspensiones temporales

Si la suspensión temporal sólo afecta a una o varias partes o clases de obras que no constituyan la totalidad de la obra contratada, se utilizará la denominación «Suspensión Temporal Parcial» en el texto del acta de suspensión y en toda la documentación que haga referencia a la misma; si a la totalidad de la obra contratada, se utilizará la denominación de «Suspensión Temporal Total» en los mimos documentos.

En ningún caso se utilizará la denominación «Suspensión Temporal» sin concretar o calificar el alcance de la misma.

Cláusula 64 . Actas de suspensión

Siempre que la Administración acuerde una suspensión temporal, parcial o total, de la obra, o una suspensión definitiva, se deberá levantar la correspondiente acta de suspensión, que deberá ir firmada por el Director y el contratista, y en la que se hará constar el acuerdo de la Administración que originó la suspensión, definiéndose concretamente la parte o partes o la totalidad de la obra afectadas por aquélla.

Al acta se debe acompañar, como anejo y en relación con la parte o partes suspendidas, la medición tanto de la obra ejecutada en dicha o dichas partes, como de los materiales acopiados a pie de obra utilizables exclusivamente en las mismas.

La Dirección remitirá un ejemplar del acta de suspensión y su anejo a la Administración contratante.

Cláusula 65 . Daños y perjuicios al contratista

Si la Administración, por acordar una suspensión temporal que exceda del periodo de tiempo que para estos efectos fijan la disposiciones vigentes tuviere que abonar daños y perjuicios al contratista, su determinación atenderá, entre otros factores, a la perturbación que la suspensión hubiera producido en el ritmo de ejecución previsto en el programa de trabajo, con la consiguiente repercusión en la utilización de maquinaria y de personal, y a l relación que represente el importe de las partes de obra a que alcanza la suspensión con el presupuesto total de la obra contratada. "

I.- En el presente caso, realmente las obras del colector Móstoles-Alcorcón que llevó a cabo el Canal de Isabel II en parte de los terrenos en los que se desarrollaba la obra por la mercantil recurrente, en ningún caso determinaron la necesidad de suspender total o parcialmente tales obras, sino que en el mejor de los casos lo único que produjeron fue una ralentización del ritmo de aquéllas por la necesidad de realizar determinados trabajos que no estaban previstos inicialmente, ralentización que de todos modos tampoco la demandante ha logrado precisar como y en que medida afecta a la obra del polideportivo las obras del colector realizadas en el período de marzo a octubre de 1999 - el tiempo en el que coinciden las dos obras -, porque si se observa el Libro de Órdenes del Arquitecto Director de las obras, que comprende el período 25 de marzo de 1999 a 4 de abril del año 2000, se aprecia con claridad meridiana que las obras del colector producen sin duda problemas a la empresa contratista y la necesidad de realizar trabajos no previstos inicialmente, pero al tiempo se aprecia que en todo el lapso de tiempo referido, el Arquitecto Director se ve obligado con frecuencia a corregir determinados trabajos que la contratista no realiza conforme al proyecto inicial o que lleva a cabo ignorando las órdenes de aquel o de forma incorrecta, lo que determina que dicho Director imponga en muchas ocasiones que se deshagan determinados trabajos y se lleven a cabo de nuevo, y esto sucede a lo largo de todo el período e incluso al final, siendo así que estos trabajos no traen causa de las obras del colector, sino que se tratan de labores previstas en el proyecto original, y basta para comprobarlo con la lectura del Acta del Libro de Órdenes de fecha 4 de abril del año 2000 - que es la última que figura en dicho Libro -, en la que se recogen numerosas deficiencias e incumplimientos todavía a esa fecha que no tienen origen en las obras del colector.

De otra parte, aunque es cierto que la contratista solicitó a la Dirección Facultativa y al Ayuntamiento en varias ocasiones la suspensión de las obras, no lo es menos que el Director Facultativo se negó reiteradamente a suspenderlas, al considerar que las obras del colector no impedían los trabajos del polideportivo, y lo único que concedió el Ayuntamiento con la conformidad de la Dirección Facultativa, fue la ampliación del plazo de ejecución de la obra en cuatro meses pero sin derecho a indemnización alguna en concepto de gastos generales y beneficio industrial por Acuerdo de 22 de febrero del año 2000, frente al cual la empresa contratista formuló escrito de fecha 11 de abril del año 2000 solicitando una indemnización por los retrasos, el cual no recibió respuesta del Ayuntamiento.

Ahora bien, esta Sala y Sección, analizando libre, racional y conjuntamente la prueba que obra en la causa y en el expediente administrativo, y partiendo de el hecho incontrovertido de que no hubo en ningún momento suspensión de las obras por causa de los trabajos del colector, considera que todos los gastos y trabajos adicionales que le supuso a la contratista las obras del colector, se compensaron con el proyecto modificado que aprobó el Ayuntamiento.

Efectivamente tanto en la solicitud de redacción del proyecto modificado que realiza el Director Facultativo el 30 de noviembre de 1999, como en la Memoria del proyecto modificado que redacta dicho Director Facultativo de las obras del polideportivo con fecha 23 de junio del año 2000, se expone que las modificaciones propuestas abarcan en primer lugar las alteraciones ocasionadas por las obras del ramal interceptor de vertidos Móstoles-Alcorcón, realizadas por el Canal de Isabel II a través de la empresa Necso, que " cruzan " las obras de ampliación y reforma del polideportivo municipal " Gutiérrez Mellado ", obligando a cambiar diferentes aspectos del proyecto inicial como son el trazado de la red de aguas existente, la rasante de la pista oeste, el tratamiento de los taludes cuyas condiciones naturales han sido modificadas, los rellenos para conseguir nuevas rasantes, el saneamiento, la aparición de nuevas estructuras de contención, etc, añadiendo que la intervención en el solar de la empresa Necso se produce durante el desarrollo de las obras del polideportivo y produce innumerables interferencias que han sido puestas en conocimiento del Ayuntamiento a través de numerosas comunicaciones.

En el trámite de audiencia que respecto del anterior proyecto modificado concede a la contratista el Ayuntamiento, por ésta se remite escrito de fecha 11 de agosto del año 2000, en el que se solicita expresamente que se tengan en cuenta determinados precios contradictorios presentados por la contratista tanto respecto de unidades ya ejecutadas ( incluidas unidades ya ejecutadas y no consideradas en el proyecto modificado ), como de unidades no ejecutadas pero que muy probablemente pueden surgir hasta la finalización de los trabajos, interesando además la contratista que el proyecto modificado recoja las paralizaciones derivadas tanto de las obras del colector como de la redacción y aprobación del mencionado proyecto modificado.

Tras el trámite de audiencia reseñado, el Arquitecto Técnico responsable del Departamento de Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento, informa con fecha 24 de octubre del 2000 que se ha suprimido del proyecto modificado determinada propuesta del Ayuntamiento, y que la suma económica de todas las modificaciones asciende a la cantidad total de 16.873.807 pesetas, incluyendo la ejecución material, los gastos generales, el beneficio industrial y la baja obtenida en la licitación, y tras los informes posteriores de la Intervención y del Jefe del Servicio de Contratación, por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 21 de noviembre del año 2000 se aprueba el proyecto modificado en los términos que acabamos de referir, constando al pie del Acuerdo en cuestión que es definitivo y pone fin a la vía administrativa, pudiendo interponerse contra él Recurso potestativo de reposición o impugnarse directamente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el plazo de dos meses, siendo notificado a la contratista con fecha 13 de diciembre del año 2000, la cual no lo impugnó, llevándose a cabo el Acta de comprobación del replanteo del proyecto modificado el día 31 de enero del año 2001 sin que en este acto conste objeción de la contratista.

A la vista de todo lo anterior, esta Sala y Sección considera, como ya se ha expuesto, que todos los gastos y trabajos originados a la contratista por las obras del colector - incluyendo las gastos generales y el beneficio industrial correspondientes a ese período -, quedan cubiertos con el proyecto modificado, y en relación a los perjuicios que la ralentización le originó, incluyendo además los derivados del período de tramitación del proyecto modificado - que en cualquier caso no consideramos acreditados, debiendo recordar en este sentido que el artículo 103.2 de la LCAP obliga a la Administración a indemnizar a los contratistas los daños y perjuicios derivados de la suspensión efectivamente sufridos por aquel -, en todo caso pudo y debió reclamarlos con ocasión de la notificación del Acuerdo aprobando el referido proyecto modificado, y ello en la medida en que en trámite de alegaciones a dicho proyecto solicitó la inclusión de tales perjuicios, de tal manera que si no se incluyeron en el modificado, tuvo la oportunidad de reclamarlos cuando se le notificó el Acuerdo mencionado, que ponía fin a la vía administrativa y contenía pie de Recurso, pero como lo consintió y por tanto lo dejó firme, no cabe más tarde reabrir el enjuiciamiento de un acto administrativo consentido, por lo que se desestima la indemnización relativa a los perjuicios derivados de las obras del colector.

II.- Vamos a analizar a continuación la solicitud de indemnización por la paralización que, según la recurrente, sufren las obras en el período 14 de diciembre del año 1999 a 14 de enero del año 2000, en relación a lo cual afirma la demandante que en el proyecto no estaba previsto que la obra se realizara en dos fases, siendo el Ayuntamiento el que ordenó que las obras del pabellón antiguo no comenzasen hasta que se pusiera en uso el nuevo, solicitando la recurrente por escrito de 1 de diciembre de 1999 el desalojo y retirada de material reutilizable del pabellón antiguo para poder hacer la demolición el 14 de diciembre del año 1999.

Efectivamente la recurrente por medio de escrito de 1 de diciembre de 1999 solicitó al Ayuntamiento el desalojo y la retirada del material reutilizable para la demolición del antiguo pabellón de vestuarios del polideportivo, señalando que esta actuación estaba planificada y contratada para empezar a ejecutarse el 14 de diciembre de 1999 como fecha tope, y que la falta de inicio en esa fecha le supondría un sobrecoste de 3.375.620 pesetas.

El Ayuntamiento contestó a la solicitud anterior por medio de escrito de fecha 14 de diciembre del año 1999, en el que señalaba que conforme al apartado 8.1.3 - fases de la obra - del proyecto de ejecución, para la demolición del antiguo vestuario era preciso que previamente estuvieran en uso las nuevas pistas y vestuario.

Examinado por la Sala el proyecto de obras redactado por el Director Facultativo, en su apartado 8.1.3 , bajo la denominación de " fases de la obra " se dice literalmente lo que sigue:

" Una vez desviados los servicios que atraviesan el solar se comenzará la primera fase de la obra que consistirá en realizar los trabajos de la zona de ampliación, permitiendo, en la medida de lo posible, el normal funcionamiento del actual recinto.

Una vez finalizados los trabajos de la zona de ampliación y una vez se puedan utilizar las nuevas pistas y vestuarios se procederá a realizar las intervenciones en el recinto existente, procediendo al derribo de los vestuarios, construyendo en su lugar una nueva pista de tenis y realizando el resto de los trabajos, integrando el conjunto. "

Pues bien, como se aprecia sin dificultad, no es cierta la afirmación de la demandante de que la obra no estaba prevista que se realizase en dos fases, y de otra parte cuando aquélla solicita el desalojo de los antiguos vestuarios para su demolición, los nuevos vestuarios no estaban aún en condiciones de ser utilizados, no sólo porque se careciera respecto de las nuevas instalaciones de las correspondientes acometidas de suministro eléctrico, fontanería y agua y gas natural, sino porque como se ve con claridad en el Libro de Órdenes del Arquitecto Director de las obras, tales instalaciones no se podían considerar en modo alguno concluidas, debido a los numerosos defectos que había aún que corregir, por lo que sin más se rechaza este concepto indemnizatorio.

III.- Reclama la demandante en tercer lugar los costes directos e indirectos correspondientes al período en el que la obra estuvo parada por la falta de tramitación por el Ayuntamiento de las acometidas de los distintos suministros - electricidad, agua y gas -, desde el 14 de julio del año 2000 hasta el 26 de abril del año 2001.

Dice la recurrente en relación a esta cuestión en su escrito de conclusiones de fecha 28 de septiembre del año 2007, que el oficio remitido a la Sala por Iberdrola acredita que el 8 de junio del año 2000 se comienza la tramitación del aumento de potencia de luz, toda vez que el polideportivo ya contaba con suministros de luz, agua y gas, dado que se trataba de una ampliación del ya existente, no de una nueva construcción, y que un mes después Iberdrola envió una carta al Ayuntamiento comunicándole cuáles eran las condiciones técnico-económicas para proceder a la ampliación de potencia solicitada, y que seis meses más tarde es cuando el Ayuntamiento remite la aceptación abonando un mes después los correspondientes derechos, de forma que el retraso en esta contratación no es imputable a la contratista.

En relación al suministro de gas natural, sostiene que con el oficio remitido por Gas Natural se prueba que el 14 de febrero del año 2000 se presentó el proyecto de instalación del gas, razonando tras lo anterior que si la puesta en marcha no se hizo hasta el 24 de abril del 2001, no fue por causas imputables a ella sino porque el Ayuntamiento no firmaba los correspondientes documentos para dar de alta la instalación.

Señala la demandante que venía solicitando desde el año 1999 del Ayuntamiento el inicio de las gestiones relativos a los contratos de instalación de agua, electricidad y gas, remitiendo al efecto escritos que comienzan 22 de octubre de 1999 y concluyen el 30 de octubre del 2000, y además en el Libro de Órdenes queda constancia de su pretensión de que mediara la Dirección Facultativa para la tramitación por el Ayuntamiento de los anteriores suministros.

Para empezar hay que dejar sentado que tanto en el proyecto de obras originario, como en el proyecto modificado, las acometidas de electricidad y alumbrado, de gas natural y de conexión a la red general de agua potable, eran a cargo de la contratista no sólo en cuanto a los aspectos materiales de las correspondientes acometidas, que quedaban perfectamente definidos en los proyectos mencionados, sino también en relación a la elaboración del proyecto técnico de la instalación, su tramitación ante los organismos competentes, incluyendo la total instalación, transporte, montaje y conexionado.

Si examinamos la documentación que aparece en el expediente administrativo relativa a la contratación de los diferentes suministros por parte del Ayuntamiento - que obviamente correspondía a la Corporación en la medida en que era ella la titular de los diferentes contratos con las compañías suministradoras -, y la documentación relativa a la instalación de las correspondientes acometidas, los proyectos técnicos y el montaje ulterior - que son trabajos previos a la formalización de los contratos mencionados, ya que si no se han llevado a cabo correctamente determinan que las compañías suministradoras y las Administraciones competentes en materia de autorización de dichas instalaciones y acometidas, no autoricen ni las autorizaciones ni los contratos -, se observa lo siguiente:

- Solicitud de suministro de agua por contador realizada por la Alcaldesa de Villaciosa de Odón al Canal de Isabel II con fecha 2 de febrero del año 2000.

- Comunicación de Gas Natural al Ayuntamiento de fecha 16 de febrero del año 2000, informando que está en condiciones de realizar la conexión a la red de gas de la instalación receptora solicitada por aquel, de acuerdo con las condiciones técnicas que adjunta, y que comprenden la realización y ejecución de una serie de obras e instalaciones que indica, y la posterior inspección técnica de las instalaciones receptoras y puestas en gas de éstas conjuntamente con la empresa instaladora, y los correspondientes trámites administrativos ante los organismos oficiales encargados de autorizarlas.

- Remisión con fecha 22 de febrero del 2000, por el Departamento de Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento a la Alcaldesa para su firma de solicitud de registro de instalación térmica en el nuevo edificio del polideportivo, con el fin de presentar el proyecto de instalación en la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la correspondiente Consejería de la Comunidad de Madrid.

- Inspección previa a la contratación del suministro de agua al polideportivo realizada por el Canal de Isabel II el 29 de febrero del 2000.

- Comunicación del Canal de Isabel II al Ayuntamiento de fecha 27 de marzo del 2000, en la que se le informa que debe modificar el emplazamiento del contador y accesorios antes del inicio de las correspondientes obras.

- Oficio de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid al Ayuntamiento, de fecha 31 de marzo del año 2000, indicando que en el proyecto relativo a la instalación de calefacción, agua caliente sanitaria y gas natural del polideportivo, se aprecian una serie de omisiones técnicas que deben subsanarse, y oficio posterior de la misma Dirección General al Ayuntamiento indicando que falta certificado de empresa instaladora en vigor.

- Comunicado del Canal de Isabel II al Ayuntamiento, de fecha 12 de abril del 2000, informando que no ha podido llevar a cabo visita al polideportivo para comprobación de la acometida por haber surgido determinadas incidencias no previstas.

- Oficio del Ayuntamiento a Joca, S.A. de fecha 19 de abril del 2000 remitiéndole copia de los anteriores comunicados, con el fin de que por los instaladores de aquella se proceda a subsanar las deficiencias que en ellos aparecen.

- Solicitud a Iberdrola, S.A. de fecha 7 de junio del año 2000, del Departamento de Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento, relativa a ampliación de acometida eléctrica para el nuevo polideportivo, adjuntando planos de la acometida existente.

- Oficio del Departamento de Obras e Infraestructuras a la Alcaldesa, de fecha 15 de mayo del 2000, remitiéndole los contratos para el suministro del agua para su firma.

- Comunicación del Canal de Isabel II al Ayuntamiento de fecha 26 de junio del 2000, informando que el 24 de julio del 2000 concluye el vigente contrato de suministro de agua al polideportivo, y le requiere para que antes de dicha fecha le remita certificado de dirección y terminación de obra expedido por la Dirección General de Industria y referido a las instalaciones interiores de agua, que no presentó en su momento.

- Oficio de la Dirección General de Industria, Energía y Minas al Ayuntamiento, de fecha 6 de noviembre del 2000, informando que con esa fecha ha tenido entrada el proyecto de instalación de calefacción, agua caliente sanitaria y gas natural.

- Escrito del Departamento de Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento a Iberdrola, S.A., de fecha 11 de enero del año 2001, adjuntando justificante de pago para el incremento de potencia del polideportivo.

- Oficio de la Dirección General de Industria, Energía y Minas al Ayuntamiento, de fecha 19 de febrero del año 2001, por el que se le indica que si la instalación receptora de gas natural va a ser realizada por una empresa instaladora distinta a la que figura en el proyecto, dicha circunstancia debe ser comunicada a la Dirección General.

- Oficio del Departamento de Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento a Joca, S.A., de fecha 28 de febrero del 2001, remitiéndole copia del oficio anterior de la Dirección General referida, al objeto de que complete la documentación necesaria para la tramitación de la instalación receptora de gas natural.

- Escrito de Joca, S.A. al Ayuntamiento, de fecha 15 de febrero del año 2001, en el que pone en conocimiento de la Corporación que el cuadro de acometida definitivo del polideportivo está ya instalado, a falta de que la compañía Iberdrola le de el suministro.

- Oficio del Departamento de Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de fecha 26 de marzo del año 2001 en el que se manifiesta que, al objeto de proceder a la contratación del suministro eléctrico con la compañía Iberdrola, S.A., se emite escrito por el que se solicita ante la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, un duplicado del Boletín de Instalaciones Eléctricas de la obra de ampliación del polideportivo municipal Gutiérrez Mellado.

- Oficio del Departamento de Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento a la Concejalía de Deportes, de fecha 8 de mayo del año 2001, remitiendo la certificación de la instalación de gas del polideportivo Gutiérrez Mellado para su custodia en las nuevas instalaciones.

Pues bien, el examen de la secuencia de actuaciones que hemos descrito pone de relieve sin margen para la duda que las demoras habidas en la contratación de los distintos suministros, no se deben a la pasividad o negligencia del Ayuntamiento en la contratación de tales suministros, sino que nacen de que la contratista de las obras lleva a cabo de manera notoriamente deficiente e incorrecta todo lo relativo a los proyectos, documentación e instalaciones de las diferentes acometidas - cuestiones estas que le correspondía realizar a ella y no a la Corporación, según hemos expuesto -, lo que produce demoras en las autorizaciones que tienen que dar tanto la Comunidad de Madrid como las compañías suministradoras, de forma que no sirve de excusa al comportamiento anterior ni los escritos de la constructora al Ayuntamiento reclamando la puesta en marchas de unos suministros que si no se contratan es porque ella no lleva a cabo adecuadamente las actuaciones previas a su contratación, que le corresponden en virtud de lo previsto en los correspondientes proyectos, ni tampoco la tardanza del Ayuntamiento en abonar los derechos a Iberdrola del aumento de potencia, porque por más que esto sea cierto, también lo es que meses después del pago de esos derechos, la contratista no ha completado aún las actuaciones que permiten el funcionamiento del suministro eléctrico, sin que a la conclusión anterior sea obstáculo los informes remitidos a esta Sala y Sección por las compañías suministradoras, pues estos escritos se limitan a recoger las fechas de las correspondientes solicitudes y las de los contratos, pero no reseñan las circunstancias sucedidas entre uno y otro momento, que son precisamente las que ocasionan la demora en la puesta en marcha de los suministros.

La conclusión anterior se corrobora plenamente por la declaración testifical ante esta Sección tanto del responsable del Departamento de Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento Don Roberto , como del Arquitecto Director Facultativo de las obras Don Serafin , sin que de otra parte la demandante haya propuesto un solo testigo que ratifique su versión de los hechos, por lo que se desestima la indemnización por este concepto.

IV.- El último de los conceptos indemnizatorios que por supuestas paralizaciones y demoras reclama la demandante, es el relativo a los costes directos e indirectos correspondientes al tiempo que la obra estuvo parada por la falta de desalojo del pabellón antiguo desde el 30 de julio del año 2001 hasta 30 de septiembre del año 2001.

En relación a esta cuestión de la falta de desalojo del vestuario, en el expediente administrativo aparece un escrito de Joca, S.A. al Ayuntamiento de fecha 21 de junio del año 2001, en el que se pone en conocimiento de la Corporación que desde el día 20 de junio del año 2001 se ha restablecido el alumbrado de todas las pistas del polideportivo que habían sido desconectadas con anterioridad a la demolición del viejo edificio de vestuarios; de otra parte figura asimismo en el expediente un fax del Arquitecto Director Facultativo de las obras dirigido a la Concejalía de Obras Públicas del Ayuntamiento, de fecha 5 de julio del año 2001, en el que se informa que la ampliación del polideportivo se encuentra en funcionamiento, a excepción de la pista de tenis que queda por realizar y de algunos remates adicionales, añadiendo que el volumen de obra ejecutada es de un 95% del total, y que el plazo de finalización estimado es de 30 días a partir de la fecha en que se inicien los trabajos de ejecución de dicha pista, que según la contratista será el 17 de septiembre del año 2001, por lo que concluye el Director Facultativo que las obras terminaran a mediados del mes de octubre; al fax anterior adjunta el Director Facultativo un escrito que le dirige Joca, S.A. de fecha 4 de julio del año 2001, en el que la empresa contratista, contestado a una solicitud de dicho Director, le comunica que la ejecución de la pista de tenis del polideportivo está prevista iniciarla el 17 de septiembre del año 2001, debido a la falta de disponibilidad especializado para este tipo de obras.

Los documentos anteriores son más que expresivos de que la afirmación de la recurrente de que las obras se demoraron desde el 30 de julio del año 2001 hasta el 30 de septiembre de ese mismo año por la falta de desalojo del pabellón antiguo, es rigurosamente incierta, lo que determina sin más el rechazo de la indemnización solicitada por este concepto.

Sexto.- Vamos a abordar en este Fundamento de Derecho otros conceptos indemnizatorios que solicita la demandante y que en puridad no derivan de las presuntas paralizaciones y retrasos que hemos analizado más arriba.

I.- Solicita la demandante la " actualización " de precios con fundamento en que el contrato establecía que no procedía la revisión de precios dada su duración de seis meses, por lo que la demora en su ejecución por causas no imputables al contratista le ocasiona un perjuicio en la medida en que se incrementan sus costes por causa de la inflación habida hasta que culminaron las obras, utilizando para el cálculo de la " actualización " las fórmulas polinómicas propias de la revisión de precios.

Como es bien sabido, la técnica de la actualización se utiliza fundamentalmente en los casos de que un determinado porcentaje del importe de una obra respecto del que no existe derecho a la revisión de precios, se lleva a cabo en un período posterior al inicialmente previsto, de tal manera que el coste de los factores de producción empleados por el contratista se incrementa normalmente por el aumento de la inflación, y ese incremento no se ve compensado por la exclusión de las revisiones de precios respecto de tal porcentaje.

En el caso enjuiciado la recurrente ha aplicado los índices de los distintos factores que intervienen en la fórmula polinómica, aprobados por el Gobierno, a las distintas certificaciones cursadas durante la obra a partir de la certificación de agosto de 1999, y a la certificación-liquidación que se expide al final de ella, y el Ayuntamiento demandado no ha opuesto nada a esta pretensión, por lo que procede su estimación, anulando en este punto la desestimación por silencio administrativo impugnada y declarando el derecho de la recurrente a que por el Ayuntamiento se le abone por este concepto la cantidad de 44.433,85 ?.

II.- Reclama la demandante que se le abonen intereses de demora por retraso en el pago de varias certificaciones de obra, a cuyo efecto aporta hoja de cálculo con la fecha de cada certificación, la de su cobro, los días de demora y la cantidad resultante, que asciende a un total de 3.059,89 ?, calculada al tipo de interés legal incrementado en 1,5 puntos.

Las fechas de cobro de cada certificación coinciden con el informe de Tesorería del Ayuntamiento relativo a las fechas de pago de dichas certificaciones, que aparece en la causa, y como de otra parte lo único que opone a esta pretensión el Ayuntamiento demandado es que el contratista no ha intimado el pago de los intereses, requisito éste que es de sobra conocido que no es necesario para que nazca el derecho al cobro de los intereses de demora, conforme a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, procede estimar esta pretensión, anulando en este punto la resolución impugnada y declarando el derecho de la demandante al cobro de la cantidad de 3.059,89 ?.

A la cantidad anterior se añadirán los intereses legales de los intereses de demora ( anatocismo ), conforme a lo previsto en el artículo 1109 del Código Civil , porque los intereses de demora de los que nacen se hallan vencidos, y son líquidos y exigibles, y se calculará el anatocismo sobre un importe de 3.059,89 ?, aplicando los intereses legales previstos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada período, sin incremento porcentual alguno, siendo el día inicial del cálculo la fecha de interposición de este Recurso, el 8 de noviembre del año 2002, y la fecha final aquella en la que el Ayuntamiento abone a la recurrente los 3.059,89 ?.

III.- La recurrente solicita una indemnización por importe de 4.958,35 ? por los daños que en las obras que realizaba produjo el desbordamiento de un imbornal en la calle La Portada el día 3 de abril del año 2001, que provocó un arrastre de tierras hasta las pistas de tenis, destruyendo taludes perfilados y descarnando el sistema de riegos, adjuntando reportaje fotográfico.

Esta indemnización es procedente porque la demandante ha justificado en el expediente la existencia de los daños y reclamó por ellos durante su tramitación, y de otra parte no es de recibo la alegación del Ayuntamiento de que se incluyeron en el proyecto modificado, ya que la aprobación de este proyecto es anterior a la fecha de esos daños y finalmente el Director Facultativo en su declaración ante esta Sala, cuando fue preguntado sobre esta cuestión, se refirió a otros daños diferentes.

IV.- Solicita la demandante una indemnización por importe de 902,52 ? por incrementos en el coste del aval prestado para garantizar el contrato, al aumentar el plazo de ejecución desde el 26 de julio de 1999 hasta el día 13 de septiembre del año 2001, pretensión que el Ayuntamiento demandado no combate, por lo que siendo una realidad el aval y existiendo certificación del banco que lo constituyó de los costes de aquel, se está en el caso de su estimación.

V.- Finalmente reclama la recurrente que se le abonen intereses de demora por retraso en el cobro del beneficio industrial - el 6% sobre el presupuesto de ejecución material -, por un importe de 871,13 ?, con fundamento en que ese beneficio industrial debería haberse certificado, de no concurrir los retrasos, a lo sumo el 26 de julio de 1999.

Esta pretensión va a ser rechazada, toda vez que el beneficio industrial se incluye en cada certificación de obra, junto a los gastos generales, por la obra ejecutada en el correspondiente período, y es el caso que como respecto de las certificaciones de obra se ha aceptado su actualización aplicando las fórmulas polinómicas propias de la revisión de precios, y la revisión de precios se aplica sobre el total importe de cada certificación, esto es no solo sobre la ejecución material sino además sobre los gastos generales y el beneficio industrial incluidos en cada certificación, por lo que es patente que si además se pagaran intereses de demora por el importe del beneficio industrial de cada certificación, que es como calcula este concepto la demandante, se estaría produciendo una duplicidad en el cobro de un mismo concepto y el consiguiente enriquecimiento injusto de la contratista.

Séptimo.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que en el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil " Joca Ingeniería y Construcciones, S.A. " contra la desestimación, por silencio administrativo, por el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón ( Madrid ), de la solicitud formulada a dicha Corporación por aquella mercantil por escrito de fecha 7 de junio del año 2002, reseñado en el Fundamento de Derecho primero, hemos decidido:

1º.- Desestimar el Recurso en relación a los motivos y pretensiones que se plantean en los Fundamentos de Derecho segundo, tercero, cuarto y quinto de esta Sentencia, por las razones que se exponen en tales motivos.

2º.- Estimar el Recurso en relación a las pretensiones reseñadas en los números I, II, III y IV del Fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia, anulando en consecuencia la desestimación por silencio administrativo impugnada, y declarando el derecho de la demandante a que por el Ayuntamiento demandado se le abonen las cantidades mencionadas en dichos números.

3º.- Desestimar el Recurso en relación a la pretensión reseñada en el número V del Fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia, por las razones que allí se exponen.

4º.- No hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de este Recurso.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y, expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.