Sentencia Administrativo Nº 752/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1425/2011 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0179985

Procedimiento Ordinario 1425/2011

Demandante:CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 752

Presidente:

D./Dña. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

Magistrados:

D./Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ

D./Dña. MARGARITA PAZOS PITA

En la Villa de Madrid a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1425/2011 formulado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de la entidad Constructora San José, S.A., contra la desestimación presunta, por parte de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de abono de intereses devengados por el retraso en el pago de certificaciones de las obras de construcción del 'Centro de Salud de Palomares y Pizarro, Centros Ocupacionales de Atención Psiquiátrica y de Rehabilitación de la Iglesia como Salón de Actos en el Recinto Santa Isabel del Instituto Psiquiátrico José Germain de Leganés', así como contra la desestimación presunta de la reclamación de pago de la suma 7.977.524,33 euros en concepto de obra ejecutada e impagada más los intereses de demora legalmente procedentes. Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2.013.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARGARITA PAZOS PITA.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la entidad Constructora San José, S.A. contra la desestimación presunta, por parte de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de abono de la suma de 111,451,78 euros en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de certificaciones de las obras de construcción del 'Centro de Salud de Palomares y Pizarro, Centros Ocupacionales de Atención Psiquiátrica y de Rehabilitación de la Iglesia como Salón de Actos en el Recinto Santa Isabel del Instituto Psiquiátrico José Germain de Leganés', así como contra la desestimación igualmente presunta, por parte de la misma Consejería, de la reclamación de pago de la suma 7.977.524,33 euros en concepto de obra ejecutada e impagada más los intereses de demora que legalmente procedan.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del presente recurso resultan de interés los siguientes datos que resultan del expediente administrativo y de las actuaciones seguidas ante esta Sala:

-Mediante Resolución de 19 de septiembre de 2005 la Directora General del Servicio Madrileño ordenó el inicio de un expediente para la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y ejecución de las obras de construcción de los Centros de Salud 'Palomares' y 'Pizarro', Centros Ocupacionales de Atención Psiquiátrica y de Rehabilitación de la Iglesia como Salón de Actos en el Recinto Santa Isabel del Instituto Psiquiátrico José Germain de Leganés (Madrid)

Por Resolución de 12 de mayo de 2006 se adjudicó el contrato a la recurrente por un importe de 13.204.403,28 euros, correspondiendo 293.720,755 euros a la redacción del proyecto y 12.910.682,535 euros a la ejecución de las obras.

El contrato se formalizó el día 16 de junio de 2006.

-La última certificación abonada fue la certificación nº 14 (noviembre de 2007), quedando pendiente de abono la suma de 2.911.261,12 euros, constando al folio 1 del expediente administrativo que ' a partir de ese momento no se expiden más certificaciones al quedar la obra afecta por la modificación nº 1 que se ejecutó sin observar los requisitos legales, sin fiscalización previa y falta la formalización en contrato del referido modificado, y por ende debe someterse ese expediente a convalidación de gasto y actuaciones ante el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid (...)'.

-El 2 de febrero de 2009, por la Directora General de Planificación, Infraestructuras y Equipamientos Sanitarios y por el Subdirector General de Mantenimiento y Modernización de Infraestructuras se informa favorablemente el 'Proyecto final de las obras de construcción de los Centros de Salud de Palomares y Pizarro, Centros Ocupacionales de Atención Psiquiátrica y Rehabilitación de la Iglesia como Salón de Actos en el Recinto Santa Isabel del Instituto Psiquiátrico José Germain de Leganés (Madrid), consignándose una certificación de proyecto de fin de obra de 17.976.945,75 euros y un saldo de fin de obra de 7.977.524,33 euros.

-Mediante comunicación fechada el 13 de febrero de 2009 el Subdirector General de Mantenimiento y Modernización de Infraestructuras de la Comunidad de Madrid informa a la entidad actora que 'el 12 de febrero de 2009 se ha solicitado a la Intervención General de la Comunidad de Madrid que designe un representante para realizar la comprobación material de la inversión previa a la convalidación de actuaciones por el Consejo de Gobierno a los efectos previstos en la Instrucción Octava de la Circular (...), en relación con las ejecución de las obras incluidas en el proyecto final a que se refiere el párrafo anterior'.

-Con fecha 12 de marzo de 2009 se extiende Acta de ocupación total de obras junto con Anexo obrante a los folios 246 y siguientes del expediente.

-El día 1 de abril de 2011 la atora presentó ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid las reclamaciones cuya desestimación presunta constituyen el objeto del presente recurso jurisdiccional.

TERCERO.-La recurrente, tras señalar que resultó adjudicataria de la obra 'Centro de Salud de Palomares y Pizarro, Centros Ocupacionales de Atención Psiquiátrica y de Rehabilitación de la Iglesia como Salón de Actos en el Recinto de Santa Isabel del Instituto Psiquiátrico José Germain de Leganés (Madrid), formalizándose el correspondiente contrato el 16 de junio de 2006, aduce sustancialmente que ciertas certificaciones emitidas en el ámbito de tal contrato han sido abonadas fuera del plazo legal y contractual de los 60 días siguientes a su expedición, por lo que procede el abono de los intereses de demora devengados por el retraso en el pago según el detalle que se adjunta como documento nº 1 de la demanda, al tipo consagrado en el artículo 99.4 TRLCAP, más los intereses de tales intereses (anatocismo) que se hayan devengado y se devenguen hasta el definitivo pago de la deuda reclamada.

En relación al cálculo de los intereses devengados, que cifra en 111.451,78 euros, señala que se ha partido de la base imponible de cada certificación, añadiendo que para determinar el día en que la Administración incurrió en mora debe partirse de la fecha de emisión de cada certificación (artículo 99.4 de la TRLCAP) y, finalmente, para determinar el último día del devengo de los intereses debe estarse al día efectivo de pago de las certificaciones.

Por otra parte, la entidad recurrente reclama a la Administración la cantidad de 7.977.524,33 euros en concepto de obra ejecutada e impagada -artículo 99.1 TRLCAP- pues si bien es cierto -dice- que en el ámbito del contrato administrativo que nos ocupa la Administración le encomendó la ejecución de obras por un presupuesto primitivo de 12.910.682,54 euros, sin embargo, durante el proceso de ejecución de las mismas se fue revelando la necesidad de ejecutar obras a mayores, distintas de las originariamente contratadas, por necesidades de la propia Comunidad de Madrid y del destino que se iba a dar a la obra objeto del contrato.

Dichas obras a mayores, ordenadas por la Administración, fueron efectivamente ejecutadas por la actora, si bien es cierto que sin la tramitación previa de los proyectos modificados pertinentes, y ello dada la urgencia y el carácter esencial del interés público (sanidad) que aquélla iba a cuidar; obras que aumentaron el precio de las efectivamente ejecutadas en la realización de los Centros objeto del contrato hasta los 17.976.945,75 euros.

Señala la recurrente que la realidad de lo expuesto se deduce claramente de los folios 244 y siguientes del expediente administrativo y, en particular, del propio folio 244, consistente en la aprobación por la Administración de un Proyecto final de las obras contratadas a la actora, proyecto final aprobado por la propia Directora General de Planificación, Infraestructuras y Equipamientos Sanitarios y por el Subdirector General de Mantenimiento y Modernización de Infraestructuras. Y añade, en esencia, que en dicho documento la Administración demandada reconoce, en definitiva; la realidad de las obras a mayores ejecutadas por la recurrente, que la totalidad de las obras ejecutadas por la misma al amparo del contrato adjudicado ascienden a 17.976.945,75 euros, y que de dicha cantidad todavía está pendiente la de 7.977.524,33 euros.

Por todo ello entiende la entidad demandante que es acreedora de dicha suma, ya que de acuerdo con el artículo 99.1 TRLCAP el contratista tiene derecho a la prestación realizada, si bien añade que, con independencia o como complemento de lo anterior, a la misma conclusión se llegará como consecuencia de otros principios esenciales que rigen la contratación administrativa, como son la prohibición del enriquecimiento injusto, la inoponibilidad de la falta de tramitación de los correspondientes proyectos modificados, el principio de buena fe contractual y el principio de equivalencia de las prestaciones y equilibrio económico del contrato -art 14 TRLCAP-.

Finalmente señala la recurrente que, examinado el carácter líquido y exigible que tiene el derecho de crédito por obras ejecutadas e impagadas, se refiere a continuación a su carácter de vencido y, así, con invocación del artículo 99.4 TRLCAP, señala que ha quedado acreditado en el expediente que al menos en febrero de 2009 la Administración había reconocido la totalidad de las obras ejecutadas por la actora, y además su valor, habiendo transcurrido con creces el plazo legalmente establecido para su pago o satisfacción, sin que pueda invocarse para negar el carácter de vencida de la deuda que se reclama la pendencia de convalidación por los órganos de intervención, pues tal requisito tiene su origen en el incumplimiento por la propia Administración de los mecanismos o procedimientos legales establecidos y que la vinculan, no siendo la ausencia de dichos procedimientos imputable a la recurrente. A lo que viene a añadir que desde febrero de 2009 hasta la fecha de la demanda ha transcurrido tiempo más que suficiente para el desarrollo de la labor de control de los órganos de intervención, invocando al efecto, además del folio 244 del expediente administrativo, el documento acompañado a la demandada con el nº 3, consistente en fax/resolución de la Administración demandada de 13 de febrero de 2009, anunciando a la actora el inicio de aquella labor de intervención, y que aparentemente ha sido omitida. Inactividad que -dice- determina, no solo el vencimiento, sino la situación de morosidad de la Administración, al menos desde febrero de 2009.

Por su parte la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso alegando sustancialmente, respecto a los intereses por abono tardío de certificaciones, que el dies a quo se ha de situar transcurridos dos meses desde la expedición de la correspondiente certificación de obra ( artículo 100.4 LCAP ) y el dies ad quem en el día de la recepción de la orden de pago por transferencia de la entidad financiera a la que se ordena su realización, por ser la fecha en que se producen los efectos liberatorios para la Administración demandada. Asimismo señala que el abono de intereses, en su caso, procederá por el importe de la certificación de obra realizada, sin incluir el 16% de IVA, por lo que, aplicando los parámetros anteriores, señala un cálculo alternativo de los intereses devengados por las certificaciones que señala, resultando un saldo a favor de la actora de 166.187,92 euros.

Por otra parte, señala la Administración demandada que en relación con el importe total pendiente de pago que asciende a 7.977.524,33 euros, y de acuerdo con el informe obrante a los dos primeros folios del expediente administrativo, hay que señalar que a partir de la certificación nº 14 no se expidieron más certificaciones al quedar la obra afecta por la modificación nº 1 que se ejecutó sin observar los requisitos legales, sin fiscalización previa y con falta de formalización en contrato del referido modificado, por lo que debe someterse ese expediente a convalidación del gasto y actuaciones ante el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

Aduce, en esencia, que de ello se desprende que existe lo que la doctrina denomina un 'reformado anticipado', sin que en estos casos de 'obras fuera de contrato' proceda el pago hasta la convalidación, y sin que, entre tanto, se generen intereses.

Invoca al efecto diversas Sentencias, y, entre ellas, las SSTS de 2 de julio de 2004 y 28 de febrero de 2007 , y aduce que en el caso de autos no se puede producir el pago hasta la convalidación del Consejo de Gobierno por imponerlo así el art 29 del Decreto 45/97, de 20 de marzo .

CUARTO.-Así planteados los términos del debate, en primer lugar la parte recurrente reclama la suma de 111.451,78 euros en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones que se reseñan en el documento nº 1 acompañado con la demanda, en el que se hacen constar fechas de emisión de las certificaciones, su importe, base imponible, fecha de vencimiento, fecha de cobro, días de mora, tipo de interés e importes correspondientes. Como ya se ha expuesto, la Administración demandada se opone alegando sustancialmente que el dies a quo se ha de situar transcurridos dos meses desde la expedición de la correspondiente certificación de obra y el dies ad quem en el día de la recepción de la orden de pago por transferencia de la entidad financiera a la que se ordena su realización. Asimismo señala que el abono de intereses, en su caso, procederá por el importe de la certificación de obra realizada, sin incluir el 16% de IVA.

Sin embargo tales alegaciones no pueden prosperar pues, por lo que se refiere a la determinación del 'dies a quo' para el devengo de los intereses de demora, debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , que fue modificado por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, estableciendo lo siguiente: ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art. 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.'

En consecuencia en contratos como el de autos, atendiendo a la fecha de su formalización, resulta de aplicación el precepto de la ley de contratos en su redacción conforme a la Ley 3/2004, a la vista de la redacción de la disposición transitoria única de la repetida Ley 3/2004, que establece con claridad su aplicabilidad a todos los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en el artículo 7.2 de la repetida ley estatal de 29 de diciembre de 2004.

Por otra parte, en cuanto al 'dies ad quem' o fecha final que debe de tenerse en cuenta para el cálculo de los intereses, no se puede olvidar que esta Sección mantiene de forma reiterada (entre otras en Sentencias de 3 de marzo del año 2006, recurso número 2157/2003 y Sentencia de 12 de mayo del año 2009, recurso de apelación 39/2009 ), que debe de ser el del cobro efectivo por parte del contratista de las cantidades adeudadas y no la de la orden de pago por parte de la Administración, no pudiendo desplazarse al contratista el desfase entre ambas fechas sin perjuicio de las reclamaciones que pueda efectuar el Administración a la entidad bancaria si existió demora en la transferencia, pero esta es una cuestión que no debe afectar al contratista, por lo que el dies ad quem en el caso presente es el que solicita la recurrente, es decir, la fecha de pago efectivo.

Y, por otra parte, tampoco pueden prosperar los alegatos relativos a las exclusión del IVA, y ello en la medida en que en los cálculos aportados por la recurrente expresamente se distingue, frente al total de la certificación, la correspondiente base imponible, sin que, en definitiva, y frente a tales cálculos expresamente aportados con el escrito de demanda, la Administración demandada haya aportado dato o elemento que específicamente los desvirtué, resultando plenamente significativo que invoque un cálculo alternativo de los intereses del que precisamente resulta un saldo a favor de la actora de 166.187,92 euros, superior por lo tanto a la propia cantidad reclamada por la recurrente.

En consecuencia, procede el abono a la recurrente de la suma reclamada de 111.451,78 euros, resultando igualmente procedente la pretensión relativa a los intereses resultantes de la aplicación del art. 1109 del Código Civil , precepto aplicable a la contratación administrativa ( art. 7.1 de la LCAP ). Así, como ya ha dicho la Sala en anteriores ocasiones proceden los intereses legales sobre los intereses de demora vencidos y líquidos, como es el caso (anatocismo) desde la interposición del recurso contencioso administrativo y hasta su efectivo abono, de conformidad con la también reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en SS. de 29 de abril 2002 y 5 de julio de 2002 . Recuerda la STS de 19 de marzo de 2008 que 'en esta cuestión la Jurisprudencia de la Sala es constante y uniforme en que para que puedan exigirse intereses es preciso que los mismos se exijan y calculen sobre una cantidad líquida'.

Por consiguiente, la recurrente tiene derecho a percibir los intereses legales correspondientes a los intereses moratorios adeudados a la misma desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo hasta su total abono.

QUINTO.-Por otra parte, la entidad recurrente reclama a la Administración la cantidad de 7.977.524,33 euros en concepto de obra ejecutada e impagada, y para la adecuada resolución de tal cuestión se ha de partir de que la Administración demandada no niega en su escrito de contestación a la demanda la realidad de las obras ejecutadas cuyo abono insta la recurrente, ni el importe pendiente de pago -7.977.524,33 euros-. A lo que debe añadirse que tampoco se discute que tales obras fueron ejecutadas a instancia de la propia Administración, lo que por otra parte resulta con claridad de la documentación obrante en el expediente administrativo y en las actuaciones de instancia, y en particular del documento obrante al folio 244 del citado expediente, en el que por la Directora General de Planificación, Infraestructuras y Equipamientos Sanitarios y por el Subdirector General de Mantenimiento y Modernización de Infraestructuras se informa favorablemente el 'Proyecto final de las obras de construcción de los Centros de Salud de Palomares y Pizarro, Centros Ocupacionales de Atención Psiquiátrica y Rehabilitación de la Iglesia como Salón de Actos en el Recinto Santa Isabel del Instituto Psiquiátrico José Germain de Leganés (Madrid)'; informe en el que expresamente se consigna, entre otros extremos, que 'En el proyecto de fin de obra se recogen los siguientes cambios (modificado1) introducidos en el proyecto inicial: modificación del sistema estructural, cambios en el sistema de climatización por volumen de refrigerante variable, vidrios de muro cortina con persiana incorporada en cámara y motor externo, pequeñas modificaciones solicitadas por la Gerencia del Área Sanitaria número 4. Asimismo ha sido necesario introducir modificaciones para dar cumplimiento a los requerimientos planteados por los servicios municipales para la concesión de la licencia correspondiente (...): sectorización del archivo, falsos techos con barreras sectorizadoras resistentes al fuego, modificación del sistema de aplicación de energía solar para A.C.S. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se han recogido en el proyecto final las variaciones ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto inicial'.

Por lo tanto, los cambios del modificado 1 se introducen en el proyecto inicial, con el que, en consecuencia, guardan íntima conexión, tratándose incluso de modificaciones solicitadas o necesarias para dar complimiento a requerimientos de la Gerencia de Área Sanitaria o de los servicios municipales.

Téngase en cuenta, además, que del mismo informe, fechado el 2 de febrero de 2009, resulta que las variaciones ya han sido ejecutadas, resultando una certificación de proyecto de fin de obra de 17.976.945,75 euros y un saldo de fin de obra de 7.977.524,33 euros. Asimismo consta en el expediente Acta de ocupación total de las obras fechada el 12 de marzo de 2009, firmada por el representante de la Consejería de Sanidad, por el representante de la Intervención General de la Comunidad de Madrid, por la Dirección Facultativa y por la empresa adjudicataria, debiendo añadirse que no se cuestiona en el procedimiento que la totalidad de las obras fueron efectivamente destinadas al servicio para el que fueron ejecutadas.

Así las cosas, no se puede sino concluir que el importe de las obras realizadas fuera del contrato inicialmente formalizado, pero en íntima conexión con el mismo tal y como se constata en el citado informe de 2 de febrero de 2009, ha de ser abonado a la entidad recurrente, y a este respecto se ha de notar que si bien la Administración viene a aducir que no se puede producir el pago hasta la convalidación del Consejo de Gobierno, sin embargo no se puede olvidar que, tal y como resulta de la documentación aportada por la entidad actora, ya con fecha 13 de febrero de 2009 el Subdirector General de Mantenimiento y Modernización de Infraestructuras de la Comunidad de Madrid comunicó a la misma, además del informe favorable de 2 de febrero de 2009, que: 'Se informa asimismo que el 12 de febrero de 2009 se ha solicitado a la Intervención General de la Comunidad de Madrid que designe un representante para realizar la comprobación material de la inversión previa a la convalidación de actuaciones por el Consejo de Gobierno a los efectos previstos en la Instrucción Octava de la Circular (...), en relación con las ejecución de las obras incluidas en el proyecto final a que se refiere el párrafo anterior'.

Ahora bien, no obstante la anterior comunicación, lo cierto es que no consta que la Administración demandada haya realizado actuación alguna tendente a la convalidación de las obras, por lo que no puede pretender dejar de pagar el importe de las efectivamente ejecutadas con el argumento de que no se ha producido la convalidación del Consejo de Gobierno, pues ha existido tiempo más que suficiente para realizarlo y no consta ninguna otra causa que lo impida. Por lo tanto, la Administración demandada viene obligada a pagar su importe, máxime teniendo en cuenta que en el presente caso dentro del importe total reclamado de 7.977.524,33 euros se encuentra comprendida la suma de 2.911.261,12 euros que forma parte del precio de adjudicación del contrato originario, formalizado el 16 de junio de 2006, y que, por lo tanto, ninguna convalidación precisa. En este sentido cabe reseñar que, como resulta de los dos primeros folios del expediente administrativo, a pesar de un importe de adjudicación de 13.204.403,28 euros, solamente ha sido abonada a la actora la suma de 9.999.421,42 euros, encontrándose pendiente la de 2.911.261,12 euros, señalándose que ' La ultima certificación expedida es la nº 14 (Noviembre 2007) a partir de ese momento no se expiden más certificaciones al quedar la obra afecta por la modificación nº 1 que se ejecutó sin observar los requisitos legales (...)'.

Por consiguiente, y en virtud de lo expuesto, se ha de concluir que la Administración demandada viene obligada a abonar las obras así ejecutadas y aceptadas por la misma, en el concreto importe de 7.977.524,33 euros, que ha resultado indiscutido en el presente procedimiento.

SEXTO.-Por otra parte, en cuanto a la solicitud de intereses por demora en el abono de la citada cantidad de 7.977.524,33 euros, la Administración demandada viene a oponer que en estos casos de 'obras fuera de contrato' no procede el pago hasta la convalidación, por lo que, entre tanto, no se generan intereses. Y al efecto invoca, entre otras, la STS de 2 de julio de 2004 que señala, entre otros extremos que: '(...) En relación con los intereses derivados de una obra realizada fuera del contrato pero aceptada por la Administración, la sentencia de 28 de octubre de 1997 , declaro que la Administración debía abonarlos desde la fecha de la recepción al haberlas recibido sin formular protesta, ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance y características de la obra, y, en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , se declaró que no procedía el pago de intereses desde el año 1992, fecha en que se solicitaba, por ser esta la de la entrega de las obras y si la a partir de 1995, de acuerdo con una resolución de la Administración de 13 de junio de 1994, que había sido aceptada por el contratista Dragados y Construcciones S.A.

Pues bien a partir de tal doctrina, de las normas aplicables y de las circunstancias que en el caso de autos concurren, es procedente declarar que las intereses de las obras realizadas fuera del contrato solo se podían devengar a partir de 1998, en atención , por un lado, a que la Administración en el acta de recepción de las obras expresamente hizo constar cuales eran las obras realizadas fuera del contrato, por otro, a que el abono de las mismas obligó a una modificación del contrato y a la tramitación de un crédito extraordinario aprobado, por Real Decreto Ley, y cuando en fin la convalidación definitiva de las obras se produce por acuerdo del Consejo de Ministros de 1998, pues hasta ese momento la Administración no podía abonar el importe de las obras, y si bien es cierto que las obras las había recibido con anterioridad, no cabe olvidar, que el contratista también sabia, que esas obras realizadas fuera del contrato exigían los tramites oportunos, incluida su convalidación, y por tanto se puede incluso presumir, que el contratista al realizar las obras, fuera del contrato, aceptaba que la obligación de la Administración de abonarlas no surgía hasta que se cumplimentaran los tramites oportunos.

Y no obsta en nada a lo anterior el que se pudiera producir un desequilibrio entre la obligaciones de los contratantes, pues, por un lado, era una situación conocida para ambos, por otro, el contratista también se beneficia al percibir el importe de unas obras fuera del contrato, y por tanto sin la competencia de otras empresas, y sin presentar el oportuno previo proyecto y las fianzas procedentes, y en fin, porque se trata de una situación de hecho, que han posibilitado tanto la Administración como el contratista, en cuanto los dos tienen prohibido realizar obras fuera de las previstas en el contrato.

Y no hay que olvidar, como mas atrás se ha expuesto, de una parte, que en otra ocasión un contratista en situación similar al de autos, ya acepto el cobro de los intereses de las obras realizadas fuera del contrato a partir de la fecha de la convalidación y no de la recepción, y esta Sala a tal situación le dio su conformidad, y de otra, que si esta Sala en otra ocasión declaro que los intereses se producían a partir de la fecha de la recepción de las obras, ello lo fue, valorando entre otros, que la Administración no había hecho reserva alguna y en el caso de autos la Administración en el acta de recepción si que hizo constar la realidad de las obras que se habían realizado fuera del contrato.'

Ahora bien, la mentada Sentencia de 28 de octubre de 1997 señala, en lo que aquí interesa, que '(...) la exigibilidad de intereses se da también cuando, en supuestos como el presente, en los que no hay coincidencia entre la obra contratada y la efectivamente realizada y recibida, la Administración entra a ocupar la edificación en que las obras consistían, sin formular protesta ni reserva alguna por el exceso de obra efectuada Tal conducta equivale a aceptar la prestación realizada por la contraparte, con la secuela de estar obligado a realizar, también, la contraprestación que de dicho exceso se deriva, y ello con independencia del contenido de las obligaciones contractuales establecidas. Entender las cosas de otra manera supondría un privilegio intolerable en favor de la Administración pues la prestación a cargo de la Administración, en supuestos como el presente, no sería exigible como consecuencia de omisiones y vicios procedimentales imputables no al contratista, sino a la propia Administración, lo que es claramente rechazable, por no poder consagrarse que las omisiones e infracciones produzcan beneficios a quien las origina.

Quiere decirse con todo ello que el exceso de obra realizado es susceptible de generar intereses a favor del contratista, pese a no haber sido formalmente aprobada la obra por la Administración, desde el momento en que ésta la recibe y disfruta durante el plazo legal a contar desde la recepción provisional o definitiva de las obras sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance, y características de la obra.'

Y, por otra parte, como recuerda la STS de 27 de abril de 2005 , ha de estarse a las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto, y, así, señala que: 'En cuanto al abono de intereses de obras realizadas fuera del contrato con pleno conocimiento de la administración, esta Sala se ha pronunciado acerca de que deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de 28 de octubre de 1997 , 11 de mayo de 2004 y 2 de julio de 2004 ). Recuerda la sentencia de 2 de julio de 2004 que en la sentencia de 28 de octubre de 1997 se sienta que la administración debió abonarlos desde la fecha de la recepción al haberlas recibido sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance y características de la obra. Mientras en la de 11 de mayo de 2004 se declaró que no procedía el pago desde la fecha en que se solicitaba, por ser la de la entrega de las obras y si aceptarse otra posterior adoptada por la administración con la aquiesciencia de la contratista. Dado que aquí la reclamante los ciñe al momento de su petición a tal fecha hemos de estar. Es decir desde el 18 de julio de 1997, pues aunque reclama desde el 26 de junio, lo cierto es que en realidad la entrada tuvo lugar el 18 de julio siguiente'.

Por lo tanto, a la vista de lo expuesto no se puede sino concluir que ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada supuesto en particular, y por lo que al caso de litis se refiere se ha de tener en cuenta que concurre la recepción de las obras sin que conste -ni se oponga- la formulación de protesta o reserva respecto de las mismas o de la realización de los reparos consignados en anexo al acta de ocupación total de las obras, así como la falta de convalidación de las mismas por parte de la Administración sin causa justificativa pese al tiempo transcurrido. Y todo ello sin olvidar que los cambios introducidos en el proyecto inicial se encuentran en íntima conexión con este último, cuentan con el informe favorable obrante al folio 244 del expediente administrativo, y que parte del principal respecto del cual se insta el abono de intereses -concretamente 2.911.261,12 euros- forma parte del importe de adjudicación del contrato originario formalizado entre las partes.

Así las cosas, ha de estimarse que procede el abono de intereses de demora, y en cuanto a la fecha de devengo de los mismos, teniendo en cuenta que en el presente caso nos encontramos, en definitiva, y como señala el informe de 2 de febrero de 2009, con un saldo de fin de obra, ha de atenderse, a juicio de esta Sección, a lo dispuesto en el art. 99.4 del TRLCAP, en relación con el art. 147.1 párrafo segundo del mismo texto legal, esto es, al plazo total y máximo de que dispone la Administración para abonar las certificaciones finales de obras, y que se concreta en un plazo de dos meses desde la recepción de las obras para la aprobación de la certificación final, al que ha de adicionarse el plazo de 60 días siguientes para su abono.

En consecuencia; producida en el presente caso la recepción de las obras el día 12 de marzo de 2009, y con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 del Código Civil , el plazo de dos meses reseñado concluiría el 12 de mayo de 2009, por lo que el plazo de sesenta días del artículo 99.4 comenzaría a computar desde el día 13 de mayo y concluiría el día 11 de julio, que sería el último día del pago. Así las cosas, es a partir del día 12 julio de 2009 cuando debe comenzar a computarse el periodo de demora, sin que, por lo tanto, proceda atender al mes de febrero de 2009 que se señala en el escrito de demanda.

Procede, por consiguiente, y en virtud de todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa -Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 1425/2011 formulado por el Procurador D Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de la entidad Constructora San José, S.A., contra las resoluciones presuntas descritas en el fundamento de derecho primero, las cuales anulamos por no ser conformes a Derecho, y condenamos a la Administración demanda a abonar a la recurrente la cantidad de 111.451,78 euros en concepto de intereses de demora por pago tardío de certificaciones, más los intereses legales sobre tales intereses de demora que se devenguen desde la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo hasta su completo pago, condenando igualmente a la referida Administración a abonar a la entidad recurrente, en concepto de obras ejecutadas y no pagadas, la cantidad de 7.977.524,33 euros más los intereses de demora desde el día 12 de julio de 2009 y hasta su completo pago. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.