Sentencia Administrativo Nº 752/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 206/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 206/2015

APELANTE: Susana

C/ AGENCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 752

Ilustrísimos Señores:

Presidente

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 206/2015, seguido a instancia de Doña Susana , representada por el Procurador Don JORDI ENRIC RIBAS FERRE, contra la AGENCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, representada por la Procuradora Doña EULALIA RIGOL TRULLOLS, sobre Vivienda.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 520/2014, se dictó Auto de 4 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'NO HABER LUGAR a la medida cautelar de suspensión de la ejecución'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26 de octubre de 2015, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 15 de septiembre de 2014 el director de la Agència de l'Habitatge de Catalunya dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución sancionadora, de 28 de febrero de 2014, dictada por la cap del Servei Territorial d'Habitatge de Lleida por la que se impuso una multa de 6.000 € por una 'falta molt greu prevista i sancionada, respectivament, en els articles 123.3.a i 118.1 Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l'habitatge'. También se recordaba la obligación de ocupar la vivienda, tal como establece la vigente legislación, que será comprobado de oficio por los inspectores de la Administración.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 520/2014, se dictó Auto de 4 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'NO HABER LUGAR a la medida cautelar de suspensión de la ejecución'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Procedencia de acordar la nulidad de actuaciones ya que en el Auto apelado se indica que la pretensión cautelar se ha incorporado en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo -de fecha 26 de noviembre de 2014- y en cambio lo ha sido en escrito independiente posterior -de fecha 12 de diciembre de 2014- y ya que contra ese Auto procedía recurso de reposición y en cambio se hacía patente el recurso de apelación.

B) Se insiste en que nos hallamos ante un proceso (sic) administrativo sancionador y debe destacarse el principio de presunción de inocencia así como que ya se logró la suspensión cautelar en vía administrativa del artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

C) Se apunta a la concurrencia de un supuesto a calificar como incurso en la prohibición del 'Non bis in idem' habida cuenta de la denuncia del Ayuntamiento de Bellver de 6 de junio de 2012 y del archivo acordado a 4 de febrero de 2013 a lo que se añade la concurrencia de caducidad.

D) Se apunta a la vulneración del principio de irretroactividad cuando se trata de aplicar la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, en su tipo infractor previsto en su artículo 123.3.a ) a supuestos anteriores.

E) No se han tenido en cuenta los motivos justificativos de las ausencias en la utilización de la vivienda de autos.

F) Se insiste en el periculum in mora y en especial en el daño jurídico que se produce por la pendencia del proceso cuando concurre la probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa.

G) El ordenamiento sancionador en su caso sería otro y estatal.

H) Se afirma que la parte apelante solo tiene escasos recursos económicos y así es como se logró acceder a una vivienda de protección oficial por lo que no cabe pagar el importe de la multa y subsidiariamente se ofrece una contracautela hipotecaria de la vivienda de autos.

TERCERO .- Como ya se ha ido reiterando y no existe inconveniente alguno en seguir reiterándolo, en la parte que interesa debe señalarse que, la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos se halla enmarcada en la siempre difícil tarea de armonizar debidamente dos principios reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial. De un lado, el de efectividad de la Tutela Judicial - artículos 24.1 y 106.1 de nuestra Constitución , 7 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y 129 y 130 de la actualmente vigente de 13 de julio de 1998- y, de otro lado, el de Eficacia administrativa - artículos 103 de nuestra Constitución , 56 , 57 , 94 , 138 y 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , este último atendida su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero-.

Dicho en otras palabras, a la luz de los artículos 129 y 130 de nuestra Ley Jurisdiccional y en lo que ahora importa, de lo que se trata es de atender debidamente a la tan reiterada invocación al conflicto de intereses que se suscita. De una parte, los tendentes a asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento deba recaer, impidiendo que se pierda la finalidad legítima del recurso o, si se prefiere, evitando la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, a través de la ejecución del acto impugnado, y, de otra parte, salvando el daño a los intereses públicos y siempre que se pueda seguir perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado.

Y todo ello con inexcusable referencia al supuesto concreto que se haya traído a enjuiciamiento jurisdiccional, con sus características y circunstancias, que será lo verdaderamente decisivo y determinante, al punto que la inagotable variedad de supuestos en liza dando lugar a una extremada casuística bien se puede comprender que las más de las veces va a desvirtuar todas las sencillas y simples argumentaciones tendentes a demostrar o, en su caso, hacer valer categorías o reglas válidas y aplicables a cualquier supuesto o a alguna clase de ellos.

Ineludiblemente, sin dudar que los criterios jurisdiccionales se van ofreciendo para potenciar en la medida de lo posible el principio de Seguridad Jurídica, tampoco cabe desconocer que en atención a las circunstancias que pueden caracterizar un/os determinado/s caso/s siempre va a resultar posible detectar, reconocer y ver la aplicación de excepciones debidamente fundadas de una pretendida línea general de resolución de medidas cautelares.

CUARTO.- Sentado lo anterior y dirigiendo la atención a lo verdaderamente trascendente que no es otra cosa que las especificidades del caso a enjuiciar en la órbita de un incidente de medidas cautelares y, por tanto, con absoluta independencia de lo que haya lugar a resolver en el proceso principal, procede señalar y diferenciar debidamente los siguientes elementos:

1) Puestos a destacar de la nutrida doctrina jurisprudencial recayente en la materia -en especial por lo que hace referencia a la doctrina de la apariencia de buen derecho- puntualizaciones útiles para decidir el presente caso y sin olvidar que siempre el casuismo y las verdaderas características del caso que se enjuicia deben ser las verdaderamente decisivas, por todas, se traen a colación las comprendidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 en la que se argumentó lo siguiente:

'Importa recordar que, la doctrina de los autos de este Tribunal Supremo, 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991 que citan los autos impugnados, no sólo ha sido aplicada, cuando resultaba procedente, por aquél, sino que ha venido a hacerla suya el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, por ejemplo en la STC 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: 'Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ('periculum in mora') y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ('fumus boni iuris') y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general ... acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada'.

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: 'periculum in mora' y 'fumus boni iuris'; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 que, ..., está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: 'Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario'. Y sigue diciendo: 'La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto'.

2) Y es así que, en el supuesto presente, en atención a las alegaciones en liza y a los efectos del incidente que nos ocupa y sin perjuicio de lo que hubiera lugar a decidir y depurar en el proceso principal seguido ante el Juzgado 'a quo', dejando de lado los temas menores de entender que la pretensión de suspensión se operó en escrito que no es del caso cuando, y es lo decisivo, se atiende y responde a sus argumentos y de que el recurso procedente es de apelación, en aplicación del artículo 80.1.a) de nuestra ley jurisdiccional , debe estimarse lo siguiente:

a) Sin que sea dable prejuzgar en modo alguno la resolución del presente caso habida cuenta del ámbito incidental cautelar que únicamente nos corresponde enjuiciar, en el presente caso, de las alegaciones formuladas finalmente se pone de manifiesto mínimamente que seguramente nos hallamos ante la aplicación de un derecho sancionador en materia de Vivienda de Protección Oficial en el que a los presentes efectos incidentales concurren una serie de características que procede relacionar del siguiente modo:

-La denunciante, a las alturas de 2012, es el Ayuntamiento de Bellver de Cerdanya.

-La materia en la que se actúa es la posible vulneración de la obligación de residencia habitual y permanente de vivienda acogida a la legislación de viviendas de protección oficial.

-Seguidas actuaciones sancionadoras en el caso de autos con calificación definitiva de 2003 se alcanza la resolución de 4 de febrero de 2013 de archivo de lo actuado en la que, a los presentes efectos incidentales, en esencia y en lo que ahora interesa, se entiende que existe causa justa o justificada para las ausencias temporales o/y transitorias de ocupación de la vivienda.

-A 16 de septiembre de 2013 se produce la incoación de expediente sancionador para el caso de autos que finalmente termina por la resolución de 28 de julio de 2014 que es la impugnada en vía contencioso administrativa y cuya suspensión de ejecutividad como medida cautelar se pretende. Resolución que estima producida una infracción muy grave prevista en el artículo 123.3.a) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda.

b) Ciertamente el presente caso cuando llegue el momento de poderse decidir en el proceso principal no va a tener desperdicio alguno el examen de los argumentos y tesis contradictorias que se van exponiendo por las partes.

Ahora bien, a los efectos cautelares que ahora nos corresponde enjuiciar, debe irse destacando lo siguiente:

-La obligación de residencia habitual y permanente de vivienda acogida a la legislación de viviendas de protección oficial nadie la pone en duda y sigue y persigue a la vivienda de autos en cuanto acogida a su régimen tutelar.

-Si se trata de actuar para supuestos anteriores a la vigencia de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, con técnica de derecho sancionador bien se puede comprender que pudiera incurrirse en la aplicación retroactiva de tipos infractores con lo que ello supone.

-Si se trata de actuar para supuestos anteriores a la resolución de archivo de lo actuado de 4 de febrero de 2013 deberá señalarse la posible contradicción con la estimada existencia de causa justa o justificada para las ausencias temporales o/y transitorias de ocupación de la vivienda.

-Por consiguiente quizá de lo que se ha tratado es de atender solo a los supuestos posteriores a esa fecha de 4 de febrero de 2013 y que han dado lugar a una incoación a 16 de septiembre de 2013 para los que fuese aplicable la invocada Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.

c) Decantado el convencimiento en la forma expuesta y sin que ello suponga hecho probado alguno en el proceso principal, este tribunal estima no solo la complejidad técnica en que se ha permitido planear la administración sino también la complejidad que se residencia en la parte apelante en los términos que relaciona y desde luego a nadie se le debe escapar la complejidad alegatoria que se incurre con lo que ello representa en materia de prueba, desde luego a residenciar en el proceso principal de su razón sin que sea dable ni prejuzgarlas ni depurarlas en el presente incidente.

Ahora bien si se trata de adivinar si concurre alguna apariencia de buen derecho en la actuación desplegada por la parte apelante bien se puede comprender que todo conduce a pensar que cuanto menos en parte sí que concurre -bien en materia de supuestos de hecho a apreciar bien en materia del ordenamiento aplicable-.

Lo cual igualmente incide en sede de 'periculum in mora' y en la debida ponderación de los intereses públicos y privados en liza ya que lo verdaderamente decisivo deben ser los objetivos intereses públicos del presente caso, en el régimen titular de las viviendas de protección oficial que obligan a estar por encima de las meras conveniencias privadas de los titulares privados o del mero interés en la legalidad de la administración.

d) Tratando de agotar el tratamiento de las alegaciones ofrecidas por la parte apelante deberá resaltarse que este tribunal no ignora la especificidad y cautela en la depuración de las medidas cautelares cuando nos hallamos en actividad de derecho sancionador administrativo -en su caso con obtención de la suspensión en vía administrativa- pero, desde luego, no cabe alcanzar en todo caso que en esa sede proceda siempre la suspensión de la ejecutividad de las sanciones administrativas expuesta, como veladamente se sugiere con el generalizante apoyo en el principio de presunción de inocencia, ya que ello en nada se compadece con la simple observación de tanta pluralidad de supuestos en que la jurisprudencia en esa materia, simple y llanamente, llega a la conclusión que no procede adoptar la medida cautelar que se peticiona, como es por lo demás fácilmente constatable y hasta notorio. Debe estarse al cumplimiento de los requisitos que se han examinado y a ello procede estar.

A su vez, la materia de caducidad, la de motivos justificativos de las ausencias en la utilización de la vivienda de autos y/o que ordenamiento sancionador en su caso sería otro y estatal, son temáticas de fondo que solo cabe su depuración en el proceso principal sin que sea dable prejuzgarlas en ese momento y vía.

e) La conclusión a la que debe llegarse es a que cabe la suspensión interesada al mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación y que se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda, pero con el importante añadido que al haber abandonado a este tribunal a deducciones tan frágiles a basamentar en la ubicación originaria del régimen tutelar de autos, o mejor dicho, sin ni siquiera prueba indiciaria de las dificultades económicas que concurren a las alturas de los tiempos presentes, procede el establecimiento de una contracautela que se cifra en atención a las características del presente caso en 1.000 € a constituir en el plazo de 1 mes a contar desde la notificación del presente Auto y en la forma de aval bancario sin que proceda complicar jurídica y económicamente el supuesto con la garantía hipotecaria que se sugiere.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación y estimar parcialmente la pretensión cautelar interesada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la estimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a la ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Susana contra el Auto de 4 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4, recaído en los autos 520/2014, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'NO HABER LUGAR a la medida cautelar de suspensión de la ejecución', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO , a salvo su pronunciamiento en costas, Y EN SU LUGAR SE ESTIMA PARCIALMENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EJECUTIVIDAD DE LOS PRONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS CON LA CONDICION QUE EN EL JUZGADO 'A QUO' SE PRESTE POR LA PARTE ACTORA CONTRACAUTELA CONSISTENTE EN AVAL BANCARIO POR IMPORTE DE 1.000 € EN EL PLAZO DE 1 MES A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA. SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ningun na de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio EN EL QUE SE INCLUIRÁ LA FECHA DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA y para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.