Sentencia Administrativo Nº 753/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 244/2005 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso Ordinario nº 244/05

Partes:

Actora: D. Benito

Demandadas:DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES y AYUNTAMIENTO DE PORT DE LA

SELVA.

S E N T E N C I A nº 753

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso nº 244/05 seguido a instancia de D. Benito representado por el Procurador don Jesús De Lara Cidoncha y asistido por el Letrado don José Palacian Rafales contra el DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES representado y asistido por el Letrado de la Generalitat don Gerard Blanchar Roca.Se ha personado como parte codemandada el AJUNTAMENT DEL PORT DE LA SELVA representado por la Procuradora doña Elisabeth Hernández Vilagrasa y asistido por el Letrado D.Narcís Pérez Moratones.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de fechas cuatro de noviembre de dos mil tres y veintiséis de mayo de dos mil cuatro y contra resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de 16 de mayo de 2.006.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del presente pleito a prueba, se practicó con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso por el trámite de conclusiones que evacuaron ambas partes. Finalmente se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 25 de septiembre de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Don Benito impugna: 1º) el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona de fecha 4 de noviembre de 2.003 por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) de Port de la Selva, si bien suspendiendo su publicación y su ejecutividad hasta la presentación por el Ayuntamiento de un Texto Refundido que incorporase determinadas prescripciones; 2º) el acuerdo del mismo órgano de 26 de mayo de 2.004 por el que se dio conformidad al Texto Refundido y se ordenó su publicación; y 3º) la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra los anteriores.

Los acuerdos de 4 de noviembre de 2.003 y 26 de mayo de 2.004 se publicaron en el D.O.G.C. de 17 de septiembre de 2.004.

SEGUNDO.- Deben rechazarse de entrada las alegaciones de inadmi-sibilidad formuladas por el Ayuntamiento de Port de la Selva en base a una pretendida falta de legitimidad del actor por no ser propietario de fincas en el ámbito del POUM, ya que, sin necesidad de analizar esta circunstancia, en materia urbanística impera la acción pública tal como estable el art. 12 de la Llei 2/02 y el mismo precepto del D.Leg. 1/2005 de Urbanismo de Cataluña.

TERCERO.- Los motivos de impugnación alegados en la demanda son los siguientes:

1º) innecesariedad de la previsión de una rotonda o giratorio para solucionar los problemas viarios del perímetro de la zona conocida como "La Lloia", además de ser una obra de elevadísimo coste y que obligará a la construcción de un muro de contención de 5 metros de altura con grave impacto paisajístico.

2º) inexistencia de calificación urbanística en la zona correspondiente a un garaje ya construido que está adyacente a la rotonda prevista. Solicita se le señale la clave 2.1, ciudad jardín intensiva, que era la que tenía con el Plan General anterior de 6 de mayo de 1.983 y con la Revisión del Programa de Actuación de 23 de julio de 1.992.

3º) se prevé la apertura de un vial en la zona sur de la finca, por detrás de las edificaciones portuarias, de cuatro metros de anchura, que en la aprobación inicial se contemplaba como de ocho metros; se aduce que dada su escasa amplitud no resolverá el tráfico rodado de la zona, como se dice pretender por el Ayuntamiento, siendo en realidad un paso de peatones; propone al respecto una solución viaria alternativa.

4º) en la zona sur de la finca se ha calificado un espacio como zona verde "parques y jardines" que antes era "equipamiento" y en concreto iba a destinarse a aparcamiento público; se considera que el cambio de calificación no está justificado.

5º) no está bien delimitado el linde Sur de la finca en el sentido de concretar hasta donde llega el límite del terreno privado y comienza el del público.

6º) para el desarrollo de los sectores SUP-14 y SUD-15 (Industrial els Horts) se prevé el sistema de reparcelación en su modalidad de cooperación cuando a su parecer debería continuarse con el de compensación fijado por el Plan General de 1.983.

CUARTO.- Con carácter previo debe recordarse que la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza, salvo aquellos aspectos reglados por disposición legal, ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.3 de La Constitución y en el art. 3 de la LPAC 30/1992 que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados; sin olvidar que desde una estricta técnica jurídica no es suficiente con invocar lo que se considera una injusticia subjetiva ya que conforme al art. 33 de La Constitución, la función social de la propiedad delimita su contenido de acuerdo con las Leyes, y en el mismo sentido el art. 5 de la Ley del Suelo 1/1992 señala que la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas y condiciona su ejercicio. Este mismo criterio, para Cataluña, se recoge en los arts. 5 y 6 de la Llei 2/2002 de Urbanismo aplicable al presente caso.

Pues bien, en cuanto a la previsión de la rotonda o giratorio de La Lloia no ha planteado la parte actora prueba pericial en forma, ya que ni presentó un informe pericial con su escrito de demanda, ni propuso después la práctica de pericial procesal. Solo aportó un dictamen de arquitecto que fue admitido como prueba documental privada, del que además no puede desprenderse la incoherencia o inadecuación de la solución viaria aprobada en los términos mas arriba expuestos, sino sólo la consideración de su autor de ser mejor la alternativa propuesta por la actora, cuestión que como hemos visto resulta indiferente. Por otro lado, este arquitecto particular no parece que efectuara medición alguna de las cotas del terreno ni estudios topográficos que le permitiesen analizar la incorrección técnica de lo resuelto, sino que se limita a reproducir el contenido de los planos presentados en sede administrativa por el actor, dándoles absoluta credibilidad.

Por tanto, no se ha desvirtuado la afirmación de las Administraciones actuantes de que con el nuevo giratorio se pretende solucionar la circulación y el tráfico en este punto del municipio donde convergen la calle de acceso a la zona portuaria y al club náutico, el acceso a la playa del Pas, el acceso a la urbanización Tamariua, el acceso a la urbanización de Les Figuerasses que a su vez conecta con la calle principal del núcleo urbano, y la futura variante de levante; ni tampoco se ha demostrado que el trazado aprobado obligue a construir muros, taludes o pendientes superiores a las permitidas o degradantes del paisaje, no siendo suficiente a estos efectos con el fotomontaje presentado, que ha sido negado por las Administraciones.

QUINTO.- La imputación segunda, sobre la falta de calificación urbanística del suelo donde se encuentra el garaje, tampoco podrá prosperar ya que del análisis de los planos "zonificación-5" y "12. Zonificación" del expediente administrativo (fol. 613 y 626) se desprende con claridad que las partes de los planos que permanecen en blanco ( sin sombrear ni colorear ) estan calificadas de viario o aparcamientos, y ello se corrobora con el plano anexo 3 aportado por el Ayuntamiento con el informe emitido en periodo probatorio. Las líneas punteadas no serían sino un reflejo de la situación existente cuando se aprueba el POUM. Y esta calificación como vial de la totalidad del ámbito donde se encuentra el garaje se ha hecho, según indica el Ayuntamiento, con el fin de permitir, si fuera necesario, la aplicación de medidas de acondicionamiento del terreno para mejorar la integración territorial de la actuación y abrir visuales desde el pueblo hacia el mar, fines razonables y cuya conveniencia no ha sido desvirtuada de contrario.

En consecuencia, no existiendo indeterminación o falta de calificación del terreno, la cuestión de que se haya decidido hacerlo vial y no suelo edificable entra dentro de la potestad discrecional que ya hemos indicado.

SEXTO.- El mismo criterio debe aplicarse a la decisión de abrir un vial, grafiado como de cuatro metros, por detrás de las edificaciones portuarias, debiéndose añadir que el planeamiento puede descender hasta la concreción del tipo de vía que desea o bien dejarlo para la ulterior fase de gestión, y si en su momento se decide que sea una calle peatonal, no por ello es incorrecta la calificación de vial, ya que en la misma también se engloba este tipo de vías públicas.

En cuanto a la calificación de una parte de suelo como zona verde se aduce que carece de motivación, pero debe puntualizarse que la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico, como control de la arbitrariedad administrativa, no puede traducirse, como reiteradamente ha indicado la Jurisprudencia, en una exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas exigidas por la normativa, como el señalamiento de los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta, sin que ello quiera decir que las concretas determinaciones que contiene el planeamiento queden huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficiente- mente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto. La Administración ha puesto de manifiesto que el establecimiento de un espacio libre en la parte sur de la finca tiene por objeto crear un espacio público entre el suelo privado y la zona portuaria, lo que se aprecia de todo punto razonable.

En cuanto a la indeterminación alegada sobre los lindes entre el suelo privado y el público, no corresponde a un Plan de Ordenación Urbanística su solución, Plan que en este caso cuenta además con los informes favorables de la Zona Portuaria y de la Dirección General de Puertos, derivándose aquella cuestión de límites al oportuno expediente de deslinde, que el Ayuntamiento de haber ya iniciado.

SÉPTIMO.- Por último, el sistema de reparcelación por cooperación elegido para los sectores SUP-14 y SUD-15 resulta de todo punto correcto frente al de compensación, ya que desde el Plan General de 6 de mayo de 1.983 no consta iniciativa privada en la gestión de dichos ámbitos y la Administración pone de manifiesto que la propiedad está muy fraccionada dificultando ello la actuación particular, y que el municipio precisa de la ampliación de la zona industrial, por lo que se ha acudido al sistema que consideran más ágil y rápido.

Frente a ello se afirma en la demanda que ha sido el Ayuntamiento el que ha obstaculizado e impedido la iniciativa privada que ha sido manifestada en "repetidas ocasiones". Esta alegación no va seguida de prueba alguna pues sólo se aporta como documento nº seis con la demanda una petición del actor al Ayuntamiento, efectuada el 29 de diciembre de 1.987, a fin de que estudie una solución para no hacer tan gravosa la urbanización para los propietarios, proponiendo la reclasificación del suelo urbanizable programado a urbano. Desde luego este escrito no promueve en modo alguno la gestión del sector en desarrollo del Plan General, pero aún suponiendo que lo hiciera, la negativa presunta del Ayuntamiento no consta recurrida por el actor, por lo que no cabe sino concluir que la iniciativa privada no ha existido en la zona y resulta conforme a derecho su sustitución por la pública, conforme a los criterios del art. 115.3 de la Llei 2/2.002 aplicable al caso.

OCTAVO.- Vistos los criterios del art. 139.1 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar una especial imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido desestimar la demanda interpuesta por don Benito contra los acuerdos y resolución recogidos en el fundamento jurídico primero. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que tendrá que prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de la L.J.C.A. 29/1998 , presentándolo ante esta Sección en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente de su notificación, en el caso de que se considere infringido derecho estatal o comunitario europeo, o bien de Recurso de Casación para unificación de Doctrina Autonómica conforme al art. 99 de nuestra Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del art. 97 del mismo texto, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación, en el caso de que el derecho que se considere infringido sea el autonómico.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.