Sentencia Administrativo Nº 753/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 635/2001 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00753/2009

RECURSO 635/2001

SENTENCIA NÚMERO 753

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a dos de abril de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 635/2001, interpuesto por "COMUNIDAD DE USUARIOS DEL APARCAMIENTO DE RESIDENTES DIRECCION000 ", representados por el Procurador D. Isacio Calleja García, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Ayuntamiento de Madrid de la solicitud presentada en fecha 9-Febrero-2001 contra el acta de recepción de las obras de dicho aparcamiento, realizada entre contratante y contratista en fecha 25-Marzo-1.999, por no adecuarse las mismas a derecho, por lo que habrán de ser subsanadas; y subsidiariamente, que los servicios técnicos municipales comprueben las deficiencias de las obras realizadas en dicho aparcamiento subsanándolas y si ello fuere excesivamente costoso, se obligue al contratista "ACS DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES" a indemnizar a la citada comunidad de usuarios con la cantidad de 114.735.518 ptas. en el plazo de un mes, o sean indemnizados con cargo a los presupuestos municipales. Ha sido parte demandada y codemandada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Procurador D. Luís Fernando Granados Bravo y "DRAGADOS, S.A.", estando representado por el Procurador D. Nicolás Muñoz Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 2 de octubre de 2003, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada y codemandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escritos de fechas 18 de noviembre de 2003 por el Ayuntamiento de Madrid y 2 de diciembre de 2005 por Dragados, S.A., en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que por auto de fecha 24 de octubre de 2006 se acordó recibir a prueba el presente recurso por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar la prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de Abril de 2009 a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente "COMUNIDAD DE USUARIOS DEL APARCAMIENTO DE RESIDENTES DIRECCION000 " representados por el Procurador D. Isacio Calleja García, impugna la desestimación presunta por silencio administrativo del Ayuntamiento de Madrid de la solicitud presentada en fecha 9-Febrero-2001 contra el acta de recepción de las obras de dicho aparcamiento, realizada entre contratante y contratista en fecha 25-Marzo-1.999, por no adecuarse las mismas a derecho, por lo que habrán de ser subsanadas; y subsidiariamente, que los servicios técnicos municipales comprueben las deficiencias de las obras realizadas en dicho aparcamiento subsanándolas y si ello fuere excesivamente costoso, se obligue al contratista "ACS DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES" a indemnizar a la citada comunidad de usuarios con la cantidad de 114.735.518 ptas. en el plazo de un mes, o sean indemnizados con cargo a los presupuestos municipales.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el recurrente las numerosas deficiencias constructivas del aparcamiento de DIRECCION000 y solicita se anule el Acta de Recepción de las obras de dicho aparcamiento; se condene al Ayuntamiento a subsanar todos los incumplimientos normativos y defectos materiales en que incurre la construcción, y a indemnizarles por los daños y perjuicios de aquellos defectos materiales que no fueran reparables, y por los daños económicos y morales con la cantidad de 6000 Euros a cada usuario afectado, o con la cantidad que resulte acreditada por la privación temporal o definitiva de las plazas que resulten inservibles.

La Corporación demandada, así como ACS DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES alegan la falta de legitimación de la "comunidad de usuarios del aparcamiento" para impugnar el Acta de Recepción de las obras al ser un acto bilateral entre contratante y contratista, que en nada afecta a los usuarios, sin que el informe técnico realizado a instancia de parte haya desvirtuado la presunción de veracidad y objetividad de los informes realizados por los servicios técnicos municipales. Alega además que al tratarse de la obras, el acta de recepción sólo comprueba si ésta se adecua al proyecto y pliego de condiciones aprobados por la Administración contratante, sin que sea pues, objeto del recurso la licencia de obras ni la adecuación de la misma al ordenamiento jurídico sino tan sólo las obras efectivamente realizadas; estando el aparcamiento funcionando con toda normalidad por no existir en el mismo ninguna de las deficiencias enumeradas pero no probadas por los recurrentes.

ACS DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES alega además la extemporaneidad del recurso toda vez que no es de aplicación el art. 58 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , al haberse podido presentar contra el acta de recepción de las obras los correspondientes recursos ya que la propia parte recurrente aporta como documentos nº 2 y siguiente con el escrito de demanda, oficios dirigidos al Ayuntamiento denunciando presuntas deficiencias en el aparcamiento que nos ocupa, de fechas: 29-Octubre-1.999; 10-Enero-2000; 15-Febrero-2000; 6-Marzo-2000 y 12-Abril-2000; y sin embargo no se interpone un supuesto recurso de reposición contra el acta de recepción de las obras de fecha 25-Marzo-1.999 hasta el día 9-Febrero-2001, cuya desestimación presunta por silencio administrativo es lo que constituye el objeto del presenta recurso, sin que pueda por tanto, debatirse ni resolverse en el mismo la adecuación de las obras al PGOUM de 1.985 ni de 1.997, ya que el objeto del recurso no lo constituye ni la licencia de obras ni el Pliego de Condiciones Administrativas que regía las mismas, que fue convenientemente publicado en el Boletín del Ayuntamiento de Madrid en fecha 20-Marzo-1.997, siendo aprobada una modificación del Proyecto en 1.998; habiéndose suscrito actas de recepción de las obras entre las partes contratantes en fechas 30-Noviembre-1.998, y 25- Marzo-1.999 entre ambas partes contratantes y previas las comprobaciones técnicas preceptivas. Por tanto, ha existido una desviación procesal en todo el procedimiento, al alegar el recurrente cuestiones distintas de las que constituyeron el objeto del recurso, que fue "el acta de recepción de las obras".

SEGUNDO.- Dispone el art. 11 de la Ley 13/1.995 de 18 -Mayo de Contratos de las Administraciones Públicas que:

"El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

2. En todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando dicha comunicación sea preceptiva, el acto para su asistencia potestativa al mismo en sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista.

Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego"

El art. 147 de dicho Texto legal establece que:

"A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el art. 111.2 concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales.

4. No obstante, en aquellas obras cuya perduración no tenga finalidad práctica como las de sondeos y prospecciones que hayan resultado infructuosas o que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera conservación como los de dragados no se exigirá plazo de garantía.

5. Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato".

Finalmente, el art. 149 regula la responsabilidad del contratista debida a vicios ocultos que abarca un plazo de 15 años desde el acta de recepción provisional, en los términos siguientes: "Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años a contar desde la recepción. Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista".

TERCERO.- De los preceptos legales transcritos en el fundamento de derecho anterior, se deduce de forma inequívoca no sólo que el "acta de Recepción de las obras "es un acto bilateral entre las partes contratantes y que por tanto sólo puede ser impugnado por cualquiera de ellas, sino además, que el Legislador pone al alcance de los usuarios de las obras todo tipo de acciones para exigir responsabilidades civiles y económicas contra el contratista por vicios ocultos o defectos constructivos durante un dilatado plazo; así como responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por un funcionamiento anormal de la misma en la recepción presuntamente indebida de las obras.

De las pruebas periciales practicadas en autos tanto a instancia de parte como por perito judicialmente insaculado se desprenden determinados incumplimientos normativos en las obras del aparcamiento respecto del PGOUM de 1.985 como del de 1.997, que dificultan la circulación y uso del aparcamiento. Los informes realizados por perito nombrado por el método de insaculación gozan de garantías de objetividad, fiabilidad y veracidad, que el propio método de selección garantiza. Por tanto, teniendo en cuenta que en el exhaustivo informe realizado por D. Andrés Ginés Plamer en Noviembre de 2007 constan detalladas y estudiadas en profundidad las deficiencias constructivas y normativas del aparcamiento que nos ocupa, éstas habrán de ser subsanadas por la Corporación demandada. Pero teniendo en cuenta que en el citado informe se distingue entre obras "materialmente viables" y "obras inviables por estructura y colindancia con estación de metro", sólo aquellas habrán de ser realizadas y subsanadas para adecuarlas a la normativa urbanística, toda vez que a pesar de que la Administración firmara a su entera satisfacción el acta de recepción de las obras, ha de responder de los daños y perjuicios que la indebida recepción origine a los usuarios. Todo ello, implica la estimación parcial del recurso; y decimos parcial, porque ni se ha acreditado por los recurrentes los perjuicios morales y materiales cuya indemnización se reclama, ni la minusvaloración de las plazas, que además no les pertenecen en propiedad porque sólo existe un derecho de superficie; ni la Comunidad de usuarios del aparcamiento está legitimada para solicitar los presuntos perjuicios no acreditados ni probado que se hayan ocasionado a cada usuario o superficiario en concreto.

Concluyendo pues, las obras de reparación que ha de realizar el Ayuntamiento de Madrid son las descritas y presupuestadas en los folios 24, 25, y 26 del informe realizado por perito insaculado, y que ascienden a un total de 74.800 Euros, sin perjuicio de las acciones en exigencia de responsabilidad que puedan deducirse por la Corporación demandada frente al contratista de acuerdo con el Pliego de Condiciones que rigieron su relación contractual. Huelga por tanto, el análisis de los restantes motivos de inadmisibilidad alegados por la Administración demandada y empresa coadyuvante, toda vez que la acción ejercitada por los recurrentes no sólo era la impugnación del Acta de Recepción, para lo cual carecían de legitimación, sino la exigencia de responsabilidad por funcionamiento normal o anormal de la Administración, pública, por lo que el plazo de 1 año para la exigencia de la misma, no habría prescrito, dado que desde el momento en que fueron recepcionadas las obras y se comenzó a usar el aparcamiento, se presentaron numerosos escritos ante la Administración, reclamando la subsanación de las deficiencias que han sido probadas mediante el informe pericial al que ya nos hemos referido.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la "COMUNIDAD DE USUARIOS DEL APARCAMIENTO DE RESIDENTES DIRECCION000 " contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla parcialmente y la anulamos; y en consecuencia, condenamos al Ayuntamiento de Madrid a realizar las obras viables necesarias en el aparcamiento de su propiedad " DIRECCION000 " descritas y presupuestadas en los folios 24, 25, y 26 del informe pericial insaculado realizado en Noviembre de 2007, y que ascienden a la cantidad de 74.800 Euros; sin perjuicio de las acciones contractuales que le correspondan frente a la UTE ACS DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, y todo ello sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.