Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 753/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 372/2021 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RECURSO: RAP 372/2021

S E N T E N C I A NÚMERO 753/2022

En la ciudad de Valencia, a cinco de octubre de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dña. ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ y Dña. MARÍA JESÚS GUIJARRO NADAL, Magistrados, el rollo de apelación número 372/2021, interpuesto por Mateo contra la sentencia nº 269/2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, de fecha 1 de julio, en el procedimiento abreviado 340/2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de fecha 31 de marzo 2020 desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 4 de noviembre de 2019 denegatoria de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario. Interviene como parte apelada LA DELEGACIÓN DE GOBIERNO asistida del ABOGADO DEL ESTADO; siendo Ponente la Ilma. Magistrada Doña MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, procedimiento abreviado nº 340/21, interpuesto por Mateo contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 31 de marzo de 2020 desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 4 de noviembre de 2019 denegatoria de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, se dictó sentencia nº 269/2021, desestimatoria del recurso.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la Procuradora D. SUSANA ALABAU en representación de Mateo, recurso de apelación, dándose traslado a la contraparte, presentando escrito de oposición.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 4 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia nº 269/2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, de fecha 1 de julio, en el procedimiento abreviado 340/2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de fecha 31 de marzo de 2020 desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 4 de noviembre de 2019 denegatoria de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario.

La sentencia apelada, tras reproducir el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, desestima el recurso por entender que, en primer lugar no resulta aplicable la figura del silencio positivo invocado por la demandante, afirmando que no es lo mismo ser un extranjero extracomunitario de un país tercero, cuya regulación se contiene en la LOEX que un familiar de un ciudadano comunitario, cuya regulación se contiene en el Real Decreto 240/2007, y la Disposición Adicional 1ª.2 de la Ley Orgánica de extranjería 4/2000 no es aplicable a las autorizaciones de residencia permanente de familiares comunitarios de la Unión. Cita en apoyo la STJUE (Sala 1ª) de 27 de junio de 2018, 'Ibrahima Diallo y Estado belga', Asunto C- 46/17, en la cual se da respuesta a varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Consejo de Estado de Bélgica, afirmando que 'La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38, sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión', descartando la figura de un silencio positivo.

Se remite a la STSJ Madrid n.º 717/2019, de 8 de octubre.

Respecto al fondo entiende la sentencia que los antecedentes obrantes justifican la denegación, al constatar dos condenas firmes:

- Sentencia de 5 de junio de 2018, del Juzgado de violencia sobre la mujer n.º 1 de DIRECCION000 (dictada en las DDUU de juicio rápido n.º 1401/2017), declarada firme el mismo día; siendo condenado por DOS DELITOS de: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO, lesiones y maltrato familiar ( art. 153 del Código Penal de 1995), siendo condenado en concepto de: AUTOR, en Grado: CONSUMADO; a la pena de: 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad; 8 meses de prohibición de comunicarse con la víctima por cada delito; y 8 meses de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas.

- En la misma sentencia se le condenó también por un DELITO de: VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR. AMENAZAS ( artículos 171.4 y 171.5 del Código penal de 1995), siendo condenado a la PENA de: 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad; 8 meses de privación del derecho tenencia porte de armas; 4 meses de prohibición de comunicarse con la víctima determinadas personas; y 4 meses de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas.

'(...)Como señaló la Abogacía del Estado, resulta bastante contradictorio que cuando el recurrente tiene una orden de alejamiento y una prohibición por sentenciade acercarse la víctima invoqué la aplicación del Real Decreto 240/07(...)'.

La parte apelante defiende la obtención de la autorización por silencio positivo remitiéndose a la SENTENCIA de fecha 15.07.2021, de la Sección 5ª del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, St. nº 621/2021 dictada en el Recurso de Apelación nº 56/2021 que acuerda el derecho a la obtención de la Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, estableciendo en su Fundamento Jurídico III Apartado 2, 2º párrafo en relación con la falta de valoración de las circunstancias concurrentes establece 'Ya no es posible analizar estas cuestiones visto que el Sr. (..) tiene el derecho a que la jurisdicción establezca que adquirió, por silencio, la tarjeta de residencia de larga duración, como familiar de un ciudadano de la UE, que había pedido el 31.01.2019'.

Respecto al fondo afirma que finalizó el cumplimiento de las penas de prohibición de comunicación y aproximación, tal y como consta en el Documento nº 14 adjunto a la demanda con fecha 17.01.2019, por tanto, seis meses antes de solicitar la Tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE (29.07.19), constando a su vez escrito de su esposa de mi mandante, en el que manifiesta que la convivencia de la unidad familiar constituida por esposa (desde 25.04.2014) e hijo menor de edad (5 años), únicamente se vio interrumpida temporalmente durante el plazo de cumplimiento de las penas.

El recurrente es el propietario de la vivienda en la que convive la unidad familiar, y acredita una actividad laboral estable dentro del núcleo familiar, acreditando nueve años un mes y cuatro días de alta.

Respecto las circunstancias personales la sentencia no efectúa valoración de las mismas.

La Administración se opone al recurso afirmando que la tesis sostenida por el recurrente no puede prosperar por no ser de aplicación la DA 1.2º de la LOEX a las autorizaciones de residencia permanente reguladas en el Real Decreto 240/2007.Ante esta falta de previsión normativa, debe acudirse a la DA 2ª del Real Decreto 240/2007, en virtud de la cual: En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.Y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 se opone a la obtención de la autorización por silencio positivo.

En cuanto al fondo la conducta descrita supone una amenaza real y actual para la seguridad ciudadana, siendo causa excluyente de la concesión.

II.-Son datos ciertos que obran en el expediente los siguientes:

I.- En fecha 29/7/2019 el recurrente, nacional de Marruecos, solicitó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007 en relación con su esposa ciudadana española.

II.- Se emite informe desfavorable a la vista de la existencia de los siguientes antecedentes penales:

- Sentencia de 5 de junio de 2018, del Juzgado de violencia sobre la mujer n.º 1 de DIRECCION000 (dictada en las DDUU de juicio rápido n.º 1401/2017), declarada firme el mismo día; siendo condenado por DOS DELITOS de: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO, lesiones y maltrato familiar ( art. 153 del Código Penal de 1995), siendo condenado en concepto de: AUTOR, en Grado: CONSUMADO; a la pena de: 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad; 8 meses de prohibición de comunicarse con la víctima por cada delito; y 8 meses de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas.

- En la misma sentencia se le condenó también por un DELITO de: VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR. AMENAZAS ( artículos 171.4 y 171.5 del Código penal de 1995), siendo condenado a la PENA de: 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad; 8 meses de privación del derecho tenencia porte de armas; 4 meses de prohibición de comunicarse con la víctima determinadas personas; y 4 meses de prohibición de aproximarse a la víctima.

En fecha 4/11/2019 se dicta resolución denegatoria siendo notificada el día 5 de noviembre.

SEGUNDO.- La Sala no acepta la argumentación contenida en la sentencia de la instancia.

I.- En primer término debemos analizar la cuestión planteada acerca de la obtención de la autorización por silencio rechazada por el juzgador de la instancia basándose en la STJUE (Sala 1ª) de 27 de junio de 2018, 'Ibrahima Diallo y Estado belga', Asunto C- 46/17,y STSJ Madrid n.º 717/2019, de 8 de octubre.

La cuestión planteada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia Sentencia 32/2022, de 19 de enero de 2022 (RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3501/2020) que estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia TSJ e 15 de octubre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (recurso de apelación 724/2017) y declara el derecho del recurrente a la concesión, por silencio positivo, de la autorización de residencia permanente solicitada al amparo del RD 240/2007. Basa su fallo en la interpretación y alcance que realiza de la DA 1.ª de la LOEX, en cuyo apartado primero regula el régimen general de autorizaciones, estableciendo el silencio negativo para las iniciales, y, el silencio positivo para las solicitudes de prórroga y autorizaciones de residencia de larga duración. Este régimen del silencio administrativo es aplicable a las solicitudes formuladas en virtud del RD 240/2007, por lo que habrá de tenerse en cuenta en el caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate de acceso inicial a la autorización o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa. Concluye la Sala que, a falta de resolución expresa de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, opera el silencio positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas.

La Sección Primera de Sala dictó auto de 10 de junio de 2021 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: 'cuál es el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.' Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes: Arts. 11.1, DA2.ª y DF. 4.ª.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, DA1.ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Afirma la sentencia:

'(...)En el escrito de interposición del recurso se denuncia la infracción del art. 43.1 de la Ley 30/92 , al considerar de aplicación el silencio positivo, por tratarse de procedimiento y solicitud en el seno de la Directiva 2004/38 , que se refiere a derechos preexistentes que deben ser declarados, no constituidos, por la Administración del Estado miembro, salvo el caso de que concurran razones imperiosas de interés general, o una norma con rango de Ley o de Derecho comunitario establezca lo contrario, y ninguna 'razón imperiosa de interés general' parece justificar que la autorización de residencia de larga duración no se deba resolver antes de tres meses, y la tarjeta permanente pueda la Administración demorar cuanto guste.

Alternativamente denuncia la infracción del artículo 11.1 del RD 240/2007 , en relación con la DA 2 y DF 4 RD 240/2007 y DA 1.ª LO 4/2000 , entendiendo que aunque la cuestión esta resuelta por sentencia de 24 de junio de 2019 para el caso de las tarjetas de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, no lo está respecto de la residencia permanente, como es el caso, alegando que pudo optar por la autorización de residencia de larga duración al amparo del artículo 148 y ss RD 557/2011 y que si el administrado sujeto al régimen general de la LO 4/2000 -DA 1.ª 2 .º-, tiene derecho al silencio estimatorio de su solicitud de autorización de residencia de larga duración, idéntico derecho debería conferirse al solicitante de tarjeta permanente de familiar de residente comunitario. En otro caso se estaría haciendo de peor condición a los titulares de residencia comunitaria, que a los titulares de autorizaciones de residencia del régimen general.

Añade para justificar esta asimilación otras razones como: la consideración del silencio administrativo positivo en relación con derechos preexistentes y la evolución de la regulación al efecto; el caso particular de los interesados que se acogen a alguno de los supuestos del artículo 9 bis RD 240/2007 , que pueden cursar la solicitud bien por la vía de la solicitud de autorización de residencia de larga duración bien por la solicitud de tarjeta de residencia permanente, considerando que no consentiría la cláusula de régimen más favorable de la DF 4.ª RD 240/2007 , hacer de peor condición al solicitante de idéntico derecho por el cauce del RD 240/2007 que al que solicite por el cauce de la LO 4/2000 si materialmente lo asisten ambos derechos; y que, si el régimen del silencio es derecho material y no procedimental, la DF 4.ª RD 240/2007 impondría la aplicación del régimen más favorable ante idéntico supuesto de hecho: y en este caso el supuesto de hecho idéntico es el de la solicitud de autorización de residencia de larga duración, sujeto a régimen de silencio positivo.

Finalmente invoca la conocida STJUE en caso [Ibrahima Diallo, C-246/17 , ap.47 y 50], que falló que la Directiva 2004/38 se opone a una normativa nacional, la belga, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.

Señala al efecto que la Administración disponía de mecanismos para suspender los efectos del procedimiento, incluido el silencio positivo, y si no recurrió a los mismos debemos tener por probado que sí estaba comprobado que se reunían los requisitos, pero no se resolvió hasta pasado el plazo legalmente establecido; y que dicha sentencia, cuando dice que la regulación de los procedimientos es materia de los estados miembros, añade la precisión: 'a condición de que se observen los principios de efectividad y de equivalencia', por lo que, mientras esté vigente en nuestro Ordenamiento una norma ( DA 1.ª LO 4/2000 ) que sujeta a silencio positivo o negativo solicitudes que sin embargo provienen de idéntico derecho material -autorizaciones de residencia de larga duración y tarjetas permanentes-, los principios de efectividad y equivalencia del derecho comunitario y la jurisprudencia que lo interpreta impone que se aplique el régimen que resulte más favorable para el ciudadano comunitario o sus familiares.

Alternativamente, denuncia la infracción del artículo 24.1 Ley 39/15 , con relación a la vulneración del art.9.1 y 9.3 CE , principio de legalidad y jerarquía normativa, DA 2 y DF 4 RD 240/2007 , y DA 1.ª LO 4/2000 , razonando al efecto que no existe norma con rango de ley que determine qué tipo de procedimiento deba seguir el autorizado a residir por virtud del RD 240/2007, al contrario solo hay una remisión a que, en lo no regulado, se aplicarán los procedimientos de la LO 4/2000, y en los procedimientos que allí se regulan no hay mención alguna a procedimientos semejantes a los del RD 240/2007: solo el de autorización de residencia de larga duración, por tanto es un reglamento y la potestad ejecutiva, el que va a decidir que régimen de silencio corresponderá a sus procedimiento, en este caso con la sencilla remisión a una norma como es la LO 4/2000, cuando podría perfectamente haber sido la Ley 30/92 o la 39/15, harto más favorable ambas a la hora de garantizar a los administrados la obligación de resolver de la Administración. Por lo que la DA 2.ª del RD 240/2007 , o bien es ilegal si lo que se pretende es establecer un efecto de silencio negativo al transcurso del plazo máximo para resolver, porque no corresponde a la potestad reglamentaria determinar el régimen de silencio administrativo, o bien se está produciendo una delegación encubierta de la potestad de definir las consecuencias del silencio al permitir que sea el Gobierno a través de la potestad reglamentaria el que determine qué es renovación, qué es modificación, cuándo se le va a llamar modificación, cuándo prórroga, cuándo renovación, cuándo larga duración o en cuál de los procedimientos incardinarse los elementos materiales que regula en su seno el RD 240/2007.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su oposición al recurso se refiere a la remisión de la Disposición Adicional Segunda del RD 240/2007 , en lo no previsto sobre procedimiento, a la LO 4/2000, cuya Disposición Adicional Primera, párrafo primero , establece con carácter general el silencio administrativo negativo cuando transcurra el plazo establecido para la notificación de las correspondientes solicitudes. Razona que es lógica la remisión del Real Decreto a la norma que con carácter general regula la materia de extranjería y ya sólo con un carácter residual acudiríamos a la citada Ley 30/92 (hoy Ley 39/2015). Conclusión que también se extrae de la lectura del art. 43.1 de la citada Ley 30/92 y, en el mismo sentido, del art. 24 de la actual Ley 39/2015 .

Invoca al efecto la sentencia de 24 de junio de 2019 , que reproduce, señalando que ninguna razón existe para no aplicar la doctrina anterior mutatis mutandis a la residencia de carácter permanente.

Y en cuanto a la cuestión en el ámbito europeo, reproduce la STJUE dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 en los siguientes términos:

'Sobre la quinta cuestión prejudicial.

44.-Mediante su quinta cuestión prejudicial, que procede examinar antes que las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente que el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.

45.-A este respecto, procede señalar que la Directiva 2004/38 no contiene disposición alguna que rija las consecuencias que se derivan del incumplimiento del plazo establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva, pues dicha cuestión está comprendida, en principio, dentro de la autonomía de procedimiento de los Estados miembros a condición de que se observen los principios de efectividad y de equivalencia (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, C-161/15 , apartado 24).

46 En este marco, si bien el Derecho de la Unión no se opone en absoluto a que los Estados miembros establezcan regímenes de aceptación o de autorización implícita, es necesario que tales regímenes no sean contrarios al efecto útil del Derecho de la Unión.

47 A este respecto, como se desprende del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , el derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el sentido del artículo 2, punto 2, de dicha Directiva, será 'reconocido' mediante la expedición de una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión. A estos efectos, el artículo 10, apartado 2, de la referida Directiva enuncia los documentos para demostrar la condición de 'miembro de la familia' en el sentido de la Directiva 2004/38 , que los ciudadanos de Estados terceros deben presentar a fin de obtener dicha tarjeta de residencia.

48 Pues bien, como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la entrega de un permiso de residencia, como el previsto en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a un nacional de un Estado tercero, no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento, por parte de un Estado miembro, de la situación individual de un nacional de un Estado tercero en relación con las disposiciones del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de julio de 2011, Dias, C-325/09, apartado 48 , y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 ,, apartado 60).

49 El carácter declarativo de las tarjetas de residencia implica que estas reconocen un derecho de residencia preexistente del interesado ( sentencias de 25 de julio de 2008, M. y otros, C- 127/08 , EU:C:2008:449 , apartado 52, y de 21 de julio de 2011, Dias, C-325/09 , EU:C:2011:498 , apartado 54).

50 Por lo tanto, el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 se opone a que la tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión se expida a un nacional de un Estado tercero que no reúna los requisitos establecidos por ella para su otorgamiento.

51 En estas circunstancias, aunque nada impide que una normativa nacional establezca que el silencio de la administración competente durante un período de seis meses a contar desde la presentación de la solicitud equivalga a una decisión denegatoria, los propios términos de la Directiva 2004/38 se oponen, en cambio, a que equivalga a una decisión de aceptación.

52 Sin embargo, en el presente asunto, por una parte, se desprende de los autos presentados al Tribunal de Justicia que el demandante no puede invocar la condición de 'ascendiente directo a cargo' del ciudadano de la Unión de que se trata, en el sentido del artículo 2, punto 2, letra d), de la Directiva 2004/38 y del artículo 4, apartado 2, letra a), de la Directiva 2003/86 , de manera que no puede considerarse un 'miembro de la familia' en el sentido de dichas disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, I., C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 54).

53 Pues bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son 'miembros de la familia', en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad ( sentencia de 8 de noviembre de 2012, I., C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 51).

54 Por otra parte, se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, así como de las precisiones hechas por el Gobierno belga en la vista, que la normativa nacional controvertida en el litigio principal establece la expedición automática de tarjetas de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión en virtud de la cual la autoridad nacional competente debe expedir de oficio tales tarjetas a los solicitantes cuando se sobrepasa el plazo de seis meses del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 .

55 Tal sistema, al permitir la expedición de la tarjeta de residencia a una persona que no reúnelos requisitos para obtenerla, es contrario a los objetivos de la Directiva 2004/38 .

56 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión'.

A la vista de dicha sentencia y frente al planteamiento de la parte recurrente sobre la equiparación a las autorizaciones de residencia de larga duración y el silencio positivo al amparo del párrafo segundo de la DA 1.ª de la LO 4/2000 , señala que, aun en la hipótesis de aceptar dicho planteamiento, las solicitudes de autorización de residencia de larga duración no constituyen término de comparación hábil respecto al estatuto de los ciudadanos de la UE ni en cuanto a los requisitos y consecuencias de ambas ni desde el punto de vista de las normas de la Unión, recordemos que en el caso de las autorizaciones de residencia de larga duración se deja a las legislaciones de los Estados miembros libertad para establecer las consecuencias de la ausencia de una resolución al expirar el plazo del procedimiento para obtener el estatuto de residente de larga duración ( Directiva 2003/109/CE , art. 7.2), precepto inexistente en la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

SEGUNDO.- La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.

La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018 ), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 .

Así se razona en dicha sentencia que: 'Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que ''La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud'' y en su disposición adicional segunda que ''En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos''.

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que ''El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas''. Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: ''En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'', cede ante el régimen especial.'

Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso vienen a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: '1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida.'

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición 'de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión'.

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.

TERCERO.- Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas.

CUARTO.- La interpretación de las normas que se acaba de establecer, conduce a la estimación del recurso de casación en cuanto en la sentencia recurrida se entiende aplicable al caso el silencio administrativo negativo en contra de dicha interpretación, por lo que procede su casación y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 21 de junio de 2016, que confirma en alzada la resolución de la Oficina de Extranjería en Barcelona de 17 de marzo de 2016 que deniega la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, en el sentido de declarar el derecho del recurrente a la concesión de la autorización de residencia permanente solicitada.(...)'

La aplicación de la anterior sentencia conlleva ineludiblemente la estimación del recurso de apelación al haber trascurrido más de tres meses desde la solicitud de la autorización de residencia permanente y (30/7/2019) y la resolución denegatoria dictada el 4/11/2019 y notificada el di 5/11/2019.

TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede verificar condena en costas en esta instancia. Las de la primera instancia serán a cargo de la administración.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- La estimación del recurso de Apelación interpuesto por Mateo contra la sentencia nº 269/2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, de fecha 1 de julio, en el procedimiento abreviado 340/2020, sentencia que se revoca.

2.- La estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 31 de marzo de 2020 desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 4 de noviembre de 2019 denegatoria de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario.

3.- El reconocimiento como situación jurídico individualizada el derecho del recurrente a la obtención de la autorización de residencia interesada.

4.- No procede verificar condena en costas en esta instancia. Las de la primera instancia serán a cargo de la administración.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, previa consignación de un depósito de 50 euros en la cuenta 4318.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.