Sentencia Administrativo Nº 754/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 463/2003 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00754/2005

Recurso de apelación 463/03

SENTENCIA NUMERO 754

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil cinco.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 463/03, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia de 24 de septiembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 132/02 sobre licencia de carteles publicitarios. Siendo parte la mercantil AVENIR ESPAÑA SA, representada por la Procuradora doña Iciar de la Peña Argacha.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de septiembre de 2.003, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 132/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "1.- Que estimo en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de AVENIR ESPAÑA, S.A, contra el Decreto de la Concejal Delegada del Área de Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 15 de julio de 2.002, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto el 11-6-02 contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2.002. 2.- Anulo el Decreto de 12 de julio de 2.002, por no ser ajustado a derecho, debiendo el Ayuntamiento de Madrid dictar una nueva resolución resolviendo el recurso interpuesto por AVENIR ESPAÑA SA el 11-6-02. 3.- No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 4 de noviembre de 2003, la representación del Ayuntamiento de Madrid, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del recurso a la representación de la mercantil AVENIR ESPAÑA SA, para alegaciones, que evacuó oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 2 de junio de 2005, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 24 de septiembre de 2.003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 132/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "1.- Que estimo en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de AVENIR ESPAÑA, S.A, contra el Decreto de la Concejal Delegada del Área de Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 15 de julio de 2.002, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto el 11-6-02 contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2.002. 2.- Anulo el Decreto de 12 de julio de 2.002, por no ser ajustado a derecho, debiendo el Ayuntamiento de Madrid dictar una nueva resolución resolviendo el recurso interpuesto por AVENIR ESPAÑA SA el 11-6-02. 3.- No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".

La apelante discrepa de la sentencia señalando que si se analiza detenidamente el recurso de reposición planteado de contrario se puede comprobar que frente a la orden de retirada, en definitiva, se venía a decir que había solicitado licencia para la cartelera y que esta solicitud era autorizable conforme a la normativa aplicable y, en todo caso, debía entenderse obtenida la licencia por silencio administrativo positivo y los razonamientos de la resolución desestimatoria de tal recurso, adoptada en vista del informe obrante a los folios 53 y 54 y propuesta obrante al folio 55, lo que .viene a decir es que las carteleras jamás serían autorizables al estar el emplazamiento donde se instalaron en la zona 1 de la Ordenanza de Protección del Paisaje Urbano de 31 de mayo de 2.001 y permitir tal Ordenanza dicha instalación solo en zona 2.3 y 3, es decir, se dice claramente en contra de lo alegado en el recurso que no podía hablarse de licencia obtenida por silencio administrativo, cuando lo solicitado estaba prohibido por la Ordenanza de aplicación y además que no era autorizable ni podía entender amparada la instalación en la licencia concedida a vial corporación A.M.T. el día 23-5-96 al haber perdido su validez el 23-5-2001. Es decir, en contra de lo resuelto en la Sentencia, consideramos que en la resolución municipal se vino a resolver las cuestiones esenciales planteadas de contrario frente a la orden de retirada que no eran otras que la permisibilidad de la instalación según la O.P.P.U. y la obtención de la licencia por silencio, pudiendo entrar las partes en el proceso a analizar sin merma alguna del derecho de defensa, la procedencia o no de la licencia y de la orden de retirada de las carteleras que no es más que consecuencia de haber sido instaladas sin licencia y de la imposibilidad de obtener la misma de acuerdo con la Ordenanza de aplicación Se reconoce que no consta en el expediente aportado al pleito, resolución expresa denegatoria de licencia, pero no ofrece duda que obra en el mismo cual es el criterio municipal en el sentido de que no era concedible y que esa falta de resolución se habría subsanado en todo caso con la resolución desestimatoria del recurso de reposición.

SEGUNDO.- El Magistrado de instancia, para la estimación del recurso, considera que ha existido un error claro y evidente en el Decreto de 15 de julio de 2002 al desestimar el recurso de reposición interpuesto el 11-6-02 que impugnaba la resolución de fecha 6-5-02 por la que se concedían 15 días para proceder al desmontaje de las carteleras publicitarias y no la resolución denegando la licencia de publicidad exterior solicitada el 19-4-2002 que ni obra en el expediente administrativo ni consta notificada a la recurrente. Por ello no se hace referencia alguna a los motivos de impugnación aducidos por la recurrente a pesar de existir un informe del Departamento Mobiliario Urbano estimando que procedía la desestimación del recurso de reposición en base a los razonamientos que en el mismo constan (folias 53 y 54). Por el contrario, se analiza un recurso contra una resolución denegatoria que no consta se haya dictado.

TERCERO.- La colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública" es en nuestro ordenamiento urbanístico una actuación sujeta a licencia. Incluso llama la atención la preocupación por este tipo de actividades -arts. 58.1.1 TR de la Ley del suelo y 1.17 Rgto. de disciplina urbanística-. Y es que, por una parte, la publicidad es hoy una exigencia del comercio y de la industria y, por otra, la colocación de carteles de propaganda, en razón de su objetivo, tiende a realizarse buscando lugares concurridos o de mucho tránsito -SS 10 julio 1985 y 28 enero 1987-, lo que va a afectar a valores que el ordenamiento urbanístico necesariamente ha de proteger: la seguridad del tráfico rodado y de los viandantes y la estética.

Se trata, pues, de un supuesto de intervención de la Administración pública en la actividad de los particulares a través del control previo que implica la sujeción a licencia. Independientemente de que puedan existir intervenciones concurrentes de varias Administraciones públicas -art. 57.2 del texto refundido- y de que en su otorgamiento puedan influir diversos conceptos jurídicos indeterminados, en lo que ahora importa, se trata de una licencia urbanística y por tanto de naturaleza reglada: "debe" otorgarse o denegarse según que se cumpla o no la ordenación aplicable -art. 178.2 del texto refundido-. Lo anterior lleva a la realidad del supuesto de hecho analizado en el presente recurso de apelación pues quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 57.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 44 y 48 de la precitada Ley. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1.º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956, produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966-: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973-; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley" -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976-; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978. De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución cuya incorrección se fijó en la sentencia de instancia; así como el objeto del recurso que ha resultado estimado. Así, nos encontramos ante la desestimación de un recurso de reposición interpuesto contra una orden de retirada de unos carteles publicitarios por no contar con licencia, documentos nº 2 y 3 de los aportados junto con la interposición del recurso.

Conforme a ello, es sabido que en nuestro Derecho, la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico puede provocar dos tipos de consecuencias jurídicas, tal y cómo se especifica al respecto en los artículos 225 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística y 38 de la Ley 4/1984, de 10 de febrero, de Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid. Veamos, una eventual vulneración de dicho ordenamiento, como se infiere de dichos preceptos, puede dar lugar por un lado, a la adopción de medidas para el restablecimiento del orden jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar a la suspensión de la ejecución de las obras acometidas e incluso a la demolición de lo realizado si fuese ilegal. Y, por otro lado, puede dar lugar a la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ser ilegal, se halle adecuadamente tipificada como infracción. Y ambos tipos de consecuencias, cuando son procedentes, operan conjuntamente, con sus correspondientes efectos jurídicos consistentes en la sanción legalmente establecida y las medidas de suspensión y demolición, en su caso, de lo realizado, bien sean constatadas tales consecuencias en un mismo expediente o en trámites separados. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de una infracción urbanística tipificada como falta ha de materializarse, en buena lógica, tras el seguimiento del oportuno expediente sancionador y con la estricta observancia de las garantías esenciales de audiencia y ausencia de indefensión propias de la naturaleza del mencionado procedimiento. La plasmación de las medidas de restablecimiento del orden jurídico urbanístico quebrantado, de suspensión, legalización o incluso de demolición de lo ejecutado, por contra, requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en los artículos 184 ó 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 21 de la Ley 4/1984 de 10 de febrero, de Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid, (en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19.7.1996). Y, evidentemente, la única respuesta posible a la situación acontecida hubiera sido no la retirada inmediata de los carteles tal y como anuncia la resolución recurrida sino la legalización de los mismos en ese procedimiento de restauración máxime cuando no consta la existencia de una resolución denegatoria de la licencia sobre la que articular las peticiones del recurrente descritas en su recurso de reposición y sin que la Sala pueda ir más allá en la resolución de la apelación, en referencia clara al contenido de dicho recurso de reposición, dado que el único apelante fue el Ayuntamiento y no se puede reformar a peor la sentencia apelada en contra de los intereses del apelante. Es por todo ello que, aún por motivos diferentes a los señalados en la sentencia de instancia, proceda desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia sin condena en costas habida cuenta la fundamentación expuesta anteriormente.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia de 24 de septiembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 132/02, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada Sentencia de 24 de septiembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 132/02.

Tercero.- Condenar en costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.