Sentencia Administrativo Nº 754/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 786/2003 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 786/2003

Parte actora: Asunción

Parte demandada: AJUNTAMENT DE BARCELONA

Parte codemandada: MERCAT MUNICIPAÑ FIRA DE BELLCAIRE y WINTERTHUR, SEGUROS

GENERALES S.A.

SENTENCIA nº 754/2006

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Asunción , representado por el Procurador de los Tribunales D. Lluc Calvo Soler, y asistido de Letrado, contra la Administración demandada AJUNTAMENT DE BARCELONA, representada por el Procurador D. Carlas Arcas Hernández y asistida de Letrado.

Es parte codemandada MERCAT MUNICIPAL FIRA DE BELLCAIRE representada por el Procurador D. Luis Alfonso Pérez de Olaguer y asistida de Letrado, y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES representada por el Procurador D. Juan Rodes Durall y asistida de Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- Se impugna en este proceso las resoluciones presuntamente desestimatoria dictadas por el Ayuntamiento de Barcelona y por el Mercado Municipal Fira de Bellcaire presentadas por la demandante por las lesiones sufridas al caerse el 11 de agosto de 2001 en el recinto del Mercado Fira Bellcaire, sito en la calle Dos de Mayo de esta Ciudad, debido al mal estado del pavimento.

Sostiene la demandante que el 11 de agosto de 2001, a las 9,30 horas, se encontraba en el Mercado Municipal de la Fira de Bellcaire, cuando en un momento dado en el interior del recinto, a pocos metros del acceso desde la calle Dos de Mayo, sufrió una caída debido al mal estado del pavimento. A consecuencia de dicha caída tuvo que ser visitada de urgencias en el Hospital de Sant Pau, siendo el diagnóstico: fractura troquiter y Metafisis no desplazada humero izquierdo y esguince ligamento lateral externo tobillo izquierdo.

Precisó intervención quirúrgica, en febrero de 2002, que consistió en una "decorticación aporte de esponjosa de cresta iliaca derecha, así como osteosíntesis con placa y tornillos a comprensión, siendo el alta hospitalaria el 27 de febrero de 2002. Después de la intervención realizó rehabilitación desde el 243 de abril de 2002 hasta el 5 de julio de 2002, siendo el alta laboral el 10 de julio de 2002. Permaneció de baja 334 días, de los cuales 7 son hospitalarios. Reclama: 7 días a 54,955 días (384,69 euros), más 327 días impeditivos a 44,652 días (14.601,20 euros). Además, presenta secuelas: limitación global movilidad hombro izquierdo (6 puntos); hombro doloroso (4 puntos), material de Osteosíntesis Humero (3 puntos), cicatriz queloide en cara anterior brazo izquierdo de 16 x 0,5 cm. y cicatriz en cresta ilíaca derecha, con perjuicio estético moderado (6 puntos), en total se reclaman 19 puntos, (767,02 puntos), total 14.573,38 euros.

Además se reclama el 15% sobre la cantidad resultante de los días de baja y secuelas porque la lesionada sufre una incapacidad permanente parcial recogida en la Tabla IV de la Ley 30/1995 , ya que si bien las secuelas no le impiden realizar su trabajo habitual de administrativa si que le limitan enormemente el desarrollo de las mismas, por el peso que tiene que coger en el trasporte de dossier y archivo. Su rendimiento en el trabajo ha bajado porque ha bajado de pulsaciones en máquina y ordenador por falta de agilidad en la mano izquierda y al permanecer mucho tiempo sentada frente al ordenador se le carga el brazo izquierdo. Además en el puesto de caja tiene dificultad para la manipulación de los cajetines del dispensador y de los cajetines del cajero automático, por este concepto reclama la suma de 4.433,96 euros.

Por último en concepto de lucro cesante reclama la cantidad de 1.152,07 euros, ya que trabaja en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y debido a la baja que cursó tendría que haber percibido la cantidad de 1.152,07 euros, en concepto de S.V.R., que es una comisión o sueldo variable que depende del resultado de la Empresa, de la Oficina y del personal. En total, reclama la cantidad de 35.145,30 euros.

Afirma que la caída fue debida al mal estado del pavimento tal como se aprecia en las fotografías que se aportaron al interponer el recurso. Las medidas del socavón que había eran de 350 x 130 mm. Este socavón se encontraba en una zona de tránsito permanente, ya que estaba a pocos metros del acceso desde la calle Dos de Mayo y la propia Compañía aseguradora de la Asociación de Vendedores, la Mutua General de Seguros, contestó que "el accidente se produce por un pequeño desnivel en el asfalto del suelo, el cual se halla deteriorado", en cuanto a la responsabilidad del siniestro se deriva al Ayuntamiento, ya que el suelo es propiedad municipal y sobre el mismo la asociación de vendedores, no puede efectuar obras de reforma ni de mantenimiento, ya que es competencia del Consistorio.

Segundo.- El Ayuntamiento demandado se opone a la pretensión, por cuanto la demandante no ha probado ni acreditado en derecho las causas o motivos concretos de la caída sufrida por la misma. La caída bien pudo deberse a la falta de atención mínima por parte de la actora a la hora de deambular por un mercadillo con características peculiares como es el mercado de Bellcaire, teniendo en cuenta su edad y demás circunstancias.

No consta en los archivos de la Unidad Operativa de la Central de Operaciones del Ámbito de Mantenimiento y Servicios, ni en la guardia Urbana ni el Ayuntamiento de Barcelona, ni en el Distrito de Sant Martí ninguna comunicación ni denuncia de anomalías significativas que pudiera adolecer el pavimento del mercadillo, ni consta en el Registro de llamadas de la G.U. ni en la Central de comunicaciones, ninguna denuncia por parte de ningún ciudadano sobre el mal estado del pavimento.

Tampoco existe prueba alguna que acredite la existencia de nexo causal sin que la aportada por la actora documental médica- pueda tener valor alguno a estos efectos, pues no queda probado que la caída haya sido responsabilidad del Ayuntamiento.

Tercero.- La Asociación de Vendedores Fira de Bellcaire, se opuso a la demanda, negando los hechos relatados en la misma, así como que concurrieran los presupuestos establecidos legalmente para poder declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, en especial el nexo causal entre el hecho y el daño, por lo que deberá estarse al resultado de la actividad probatoria de las partes. Por lo demás, de las fotografías aportadas se desprende que el tramo controvertido es ancho y con luz suficiente, sin que existan obstáculos que mengüen la visibilidad o puedan dificultar el paso. Al lugar de los hechos no se personó ninguna dotación de la G.U. ni ninguna ambulancia, ni consta parte de reparo de la anomalía.

Aduce también la falta de legitimación pasiva, en primer lugar porque es una carga de la prueba demandante la de probar la acción u omisión y la relación de causalidad. En segundo lugar porque, aun de considerarse que sí concurren los presupuestos que permiten declarar la responsabilidad, esta parte codemandada no es titular de la vía pública donde ocurrió el hecho. Las paradas son ambulantes, de carácter provisional de modo que los titulares no tienen ningún derecho sobre el suelo, que es de titularidad pública, de ahí que no les compete su reparación.

Opone por último la pluspetición, ya que el daño ha de ser probado por quien lo alega y la actora solo aporta un parte médico de asistencia, y un informe de parte del que resulta una indemnización millonaria, de modo que la valoración de la actora, no es objetiva y no puede acogerse. Por lo demás, debe estarse al baremo vigente al tiempo del accidente y no al de la fecha de la reclamación, por ello habrá de estarse al vigente para el año 2002 y no 2003. Tampoco de la documentación se desprende qué días han sido de ingreso y qué días son de baja, siendo así que recibió un tratamiento paliativo o curativo de las lesiones.

Del parte hospitalario parece deducirse la existencia de antecedentes que pueden guardar relación con las lesiones que ahora se pretenden reclamar. De ahí que efectúe diversas puntualizaciones: a) en cuanto a la limitación de la movilidad del hombro, que valora en 6 puntos, estamos ante una limitación en los últimos grados, a saber, un 20%, por lo que es excesiva, y debería corresponderle la inferior (1.10). En cuanto al hombro doloroso, dicha secuela no está objetivada en ningún informe, pues el propio Dr. Mauricio , indica que la secuela es "referida", de ahí que teniendo una horquilla de 1 a 5 puntos, no se le puede atribuir 4 puntos, sino la inferior. Respecto al material ostesíntesis (1- 4) que porta la lesionada se indica que lleva una placa con tornillos de comprensión, y aun cuando se ignoren las particularidades de la misma, considera exagerada la petición de 3 puntos. Finalmente, por lo que se refiere al perjuicio estético moderado (5 7 puntos), entiende que la cicatriz debe calificarse como máximo del ligero o mínimo del moderado, por ello debería atribuírsele 4-5 puntos.

Las secuelas que padece la Sra. Asunción no le impiden realizar su tarea habitual, por lo que no concurren los elementos para que pueda objetivarse una incapacidad para el desarrollo de su actividad laboral y, además, si la demandante es diestra y el hombro afectado es el izquierdo su trabajo no resulta afectado.

Cuarto.- La Compañía aseguradora, se opone también a la demanda, negando los hechos y adhiriéndose a todos los hechos y fundamentos de la contestación a la demanda del Ayuntamiento.

Niega la dinámica del accidente por cuanto la Sra. Asunción no ha probado que el presunto accidente sea cierto, tuviera lugar donde dice ni cuando asegura, ni fuera consecuencia de sus afirmaciones. A las 9,30 horas de un sábado en el mercado de Bellcaire casi no se puede andar debido a la multitud de gente que se encuentra en él, lo cual provoca también que existan muchos empujones que dificultan la deambulación. También sorprende que ante un accidente de estas características no se avisara a la G.U., de ahí que el accidente pudo deberse a utilizar un calzado inadecuado, fuera distraída sin atender a las circunstancias de la vía pública ubicada en un mercado lleno de gente y donde no existen precedente de caída.

Para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesario que concurran los presupuestos legalmente establecidos sin que la Administración pueda constituirse en un seguro universal que permita a los ciudadanos obtener el resarcimiento de cualquier evento dañoso. En casos como el presente, el usuario debe prever y adecuar su actuación a las incidencias posibles o situaciones normales y habituales de riesgo tolerado en cada una de las actividades en que incide o participa.

En cualquier caso las normas sobre la carga de la prueba comportan que sea la actora quien deba probar que concurren todas las circunstancias exigidas legalmente.

Subsidiariamente aduce la pluspetición, negándose expresamente el alcance del daño, aceptando únicamente la posible existencia de un periodo de baja y sanidad así como una serie de secuelas permanentes muy por debajo de las relacionadas por la parte actora, siendo así que no se aportan documentos sino simples fotocopias de fotocopias. Los informes además han sido realizados por un médico que atendió al paciente vulnerándose así las normas deontológicas.

En cuanto al baremo, aduce que debe utilizarse el vigente al tiempo del accidente, sin que pueda aplicarse otro posterior con efecto retroactivo. En el caso de acreditarse que persista alguna secuela, lo cual niega, debe aplicarse la fórmula legal prevista para el caso de secuelas concurrentes (100-MXm/100+M). Por otro lado, cuestiona que pueda reclamar cantidad alguna en concepto de lucro cesante, ya que éste no puede presumirse sino que ha de constar de manera cierta.

Invoca la responsabilidad de la Asociación de Vendedores del Mercat de la Fira de Bellcaire, ya que aunque pertenezca al Ayuntamiento, son los vendedores quienes lo usan y si existe algún defecto que pueda entrañar peligro tienen la obligación de comunicarlo. En caso de que se llegara a la conclusión de que debe declararse la responsabilidad, debe aplicarse la concurrencia de culpas, un 80% de la Sra. Asunción y el resto a compartir entre la AAVV y el Ayuntamiento.

Quinto.- Como viene reiteradamente exigiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1002, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), es necesario que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor. Además, es preciso que la reclamación se interponga dentro del plazo de establecido legalmente (STS de 3 de octubre de 2000 [RJA 20007999 ]).

En consecuencia, en este caso hemos de examinar las siguientes cuestiones:

a)Si como consecuencia de la actividad administrativa, en cuanto es titular del recinto en el que se desarrolla la Feria de Bellcaire, donde se produjo la caída, pudo existir un daño real, efectivo, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b)Si entre la actividad administrativa y el daño producido existe nexo de causalidad.

c)Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo.

Sexto.- La prueba practicada en autos, especialmente la comparación entre ambas pruebas periciales, permite concluir que la demandante sufrió lesiones y secuelas a consecuencia de la caída. Presenta una cicatriz en la cara anterior del brazo izquierdo de 15 cm, de aspecto queloideo (según es de ver en la fotografía que acompaña el dictamen del Dr. Octavio ); una cicatriz cresta iliaca ántero-superior derecha de 7 cm., de aspecto queloideo, movilidad del codo completa pero hombro doloroso que condiciona una limitación de todos los arcos de movimiento de arco útil, asimilable a una limitación global 50%. Radiológicamente presenta material de osteosíntesis en brazo (placa atornillada según es de ver en la fotografía del dictamen Don. Octavio ).

Ambos dictámenes coinciden en los días de hospitalización (7), pero difieren en cuanto a los días impeditivos. Don. Mauricio , cifra en 327 mientras que Don. Octavio los cifra en 325. Si bien el plazo pudiera considerarse excesivo, Don. Octavio nos dice que el plazo total de 332 días es clínico-asistencial y médico-legalmente compatible, ya que la existencia de una complicación intercurrente (pseudoartrosis) y la necesidad de su reparación quirúrgica, permite contemplar la elevación del plazo hasta el término referenciado; de ahí que acojamos el plazo fijado por Don. Octavio .

En cuanto a las secuelas, la divergencia entre ambos dictámenes es mayor. El material de osteosíntesis húmero, es valorado por Don. Octavio en 4 puntos ( Don. Mauricio , en 3 puntos); el hombro doloroso, que incluye la limitación de movilidad que condiciona, en 5 puntos ( Don. Mauricio , en 4 puntos), y el perjuicio estético moderado, se valora por Don. Octavio en 5 puntos ( Don. Mauricio en 6 puntos). En total Don. Octavio , atribuyó 14 puntos, frente a los 19 del dictamen Don. Mauricio , siendo así que se haya suficientemente razonada la valoración inferior total de 14 puntos.

Respecto a la incapacidad, en base al estado clínico descrito en el informe y por la repercusión funcional de dichas secuelas, no cabe atribuir, dada su dedicación laboral habitual (administrativa) ningún tipo de incapacidad, aunque pueda admitirse la existencia de ciertas limitaciones y especial penosidad para el desempeño de determinados aspectos en relación a sus normales ocupaciones, por lo que dicho daño no resulta acreditado.

Para la valoración de las lesiones físicas y secuelas, no cabe la menor duda de que debe de aplicarse la Resolución de la Dirección General de Seguros de 30 de enero de 2001, que establece para los días hospitalarios una indemnización de 51,452646 euros/día (360,16 euros por los 7 días), y a 41,806401 euros/día por los 325 días impeditivos (13.587,08), que sumada a la anterior da una cantidad de 13.947,24 euros.

En cuanto a las secuelas, se aceptan las expuestas en la pericial judicial, por lo que partiendo de la que la Sra. Asunción tenía en el momento del accidente 54 años en el momento de producirse el accidente, procede valorarlos en 8.506,47 euros (a 607,605207 euros/punto). En total 22.453,71 euros, cantidad a la que hay que sumar el 15% por factor de corrección de la valoración de los puntos 1275,97 euros.

También se ha probado la existencia de lucro cesante, ya que tanto en el documento aportado inicialmente, como en periodo probatorio, la Entidad bancaria en la que trabaja admite que la actora, de no haber sido por el accidente hubiera percibido una cantidad en atención a la valoración del trabajo efectuado, por lo que dejó de percibir 1.152,07 euros.

Séptimo.- La existencia del primer presupuesto ha resultado acreditada, por lo que procede examinar si concurren los otros exigidos legalmente, empezando por la relación de causalidad.

Sostiene la parte demandante que la caída se debió al mal estado del pavimento. No obstante, este Tribunal a la vista de las fotografías aportadas y de otras pruebas practicadas, solo puede concluir que no procede declarar la responsabilidad patrimonial. En efecto, aunque el pavimento que aparece en las fotografías no es del todo regular, las irregularidades existentes tienen escasa entidad (hemos de tener en cuenta que es un lugar por el que pasa multitud de personas y que no constan otros accidentes). Además, la propia demandante reconoció que antes de la caída había observado las irregularidades, de modo que carece de relevancia que saliera de un lugar techado y más oscuro, pues la caída se produjo a las 9.30 horas de la mañana, aproximadamente, un día en el que no había demasiada gente y, en cualquier, caso la actora se percató de la situación del piso por donde iba a pasar, lugar que, por lo demás no le era del todo desconocido. Ello nos lleva a la conclusión de que fue la actora quien debió extremar su diligencia y adecuar su paso a las circunstancias, por lo que ninguna responsabilidad puede atribuirse ni a la Administración demandada ni a la Asociación de Vendedores.

Octavo.- Por todo lo dicho el recurso ha de ser desestimado sin que proceda imponer las costas causadas en este proceso a ninguna de las partes atendido lo establecido en el art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Asunción contra las resoluciones arriba indicadas.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de octubre de 2006, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.