Sentencia Administrativo Nº 754/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 628/2010 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº '628/2010'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Dieciocho de Julio de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Laínez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA Nº 754

En el recurso 628/2010, interpuesto como parte recurrente AYUNTAMIENTO DE CALLOSA D'EN SARRIA, representado por el Procurador D. VALDEFLORES SAPENA DAVO y defendido por el Letrado D. LUIS IGNACIO SERRA MOLLOL contra ' Sentencia nº 540/2009 de 23.11.2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , estimando recurso contra inactividad del Ayuntamiento referida a los escritos presentados el 28.09.2005 y 3.12.2007 donde se solicitaba incluir el próximo Pleno Municipal la demolición de lo ilegalmente construido por D. Eduardo en la partida Micleta, Plígono NUM000 , parcela NUM001 . El Juzgado condenó al Ayuntamiento para que en el próximo Pleno Municipal se acordase la demolición de las obras'.

Habiendo sido parte en autos como parte recurrida AYUNTAMIENTO DE CALLOSA D'EN SARRIA, representada por el Procurador Dña. MARÍA JOSÉ MONTESINO PÉREZ y defendida por el Letrado D. JUAN ANTONIO SERRA PONT y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día quince de julio de dos mil catorce.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandada AYUNTAMIENTO DE CALLOSA D'EN SARRIA, interpone recurso contra ' Sentencia nº 540/2009 de 23.11.2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante , estimando recurso contra inactividad del Ayuntamiento referida a los escritos presentados el 28.09.2005 y 3.12.2007 donde se solicitaba incluir el próximo Pleno Municipal la demolición de lo ilegalmente construido por D. Eduardo en la partida Micleta, Polígono NUM000 , parcela NUM001 . El Juzgado condenó al Ayuntamiento para que en el próximo Pleno Municipal se acordase la demolición de las obras'.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1º) Tras denuncia en fecha 7 de Abril de 2005 del Inspector municipal de obras por ejecución de obras sin licencia en la Partida Micleta, Polígono NUM000 , Parcela NUM001 , de Callosa DŽen Sarria, se dictó Decreto del Alcalde-Presidente de 19 de Abril de 2005, en el que se acuerda la suspensión inmediata de las obras en ejecución, concediendo al interesado el plazo de dos meses para solicitar la oportuna licencia , transcurrido el cual sin haberla solicitado se dará cuenta al Ayuntamiento Pleno para que acuerde la demolición de las obras a costa del interesado, impidiendo definitivamente los usos a que diere lugar, actuando de igual manera si la licencia fuera denegada.

2º) Con carácter previo a resolver constan los siguientes informes:

a. Informe del Inspector de obras de 7 Abril de 2005, pone de relieve la construcción de un almacén de forma rectangular regular, con una altura de 2'6 metros aproximadamente y una superficie de 64 metros cubierta de hormigón y teja árabe.

b. Consta informe de Técnico Municipal de 8.04.2005 e informe administrativo de la misma fecha:

-Se trata de un suelo no urbanizable de protección agrícola y paisajística.

-Carece de licencia municipal y de la Consellería competente.

-Procede incoar expediente de infracción urbanística.

3º) Con fecha 19.04.2005, el Alcalde dicta decreto acordando la suspensión inmediata de las obras y concediendo un plazo de dos meses para legalización.

4º) Con fecha 7 de Septiembre de 2005, se acordó por la Junta de Gobierno Local, resolver el expediente de restablecimiento de la legalidad declarando que las obras no han sido legalizadas y dar parte al Ayuntamiento Pleno para que acuerde ordenar la demolición de las obras a costa del interesado , impidiendo definitivamente los usos a que diere lugar.

5º) El 3 de Diciembre de 2007 -reiterando escrito de 28.09.2005-, la parte aquí actora presentó escrito ante el Ayuntamiento en el que solicitaba que el expediente NUM002 se incluyera en el próximo Pleno del Ayuntamiento para que de acuerdo con la normativa aplicable proceda a ordenar la demolición de las obras que constan en el mismo a costa del interesado así como impida los usos a que diesen lugar.

6º) Ante el silencio de la Administración, las demandantes presentaron demanda ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, turnado con el nº PA-194/2008, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante. Seguido por sus trámites, se dictó la sentencia 540/2009, de 23 de Noviembre , cuya parte dispositivadice:

(...) 1.- Desestimar las alegaciones de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por falta de legitimación de la parte actora al carecer de interés y no aparecer firmado el escrito de solicitud presentado con fecha 3 de Diciembre de 2007, así como por la existencia de desviación procesal, planteadas por el Ayuntamiento de Callosa D'en Sarria.

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Gregoria y Dª. Marta , contra la inactividad de la Administración en relación con el expediente NUM002 de Disciplina Urbanística.

3.- En consecuencia, se condena a la Administración demandada a que incluya en el próximo Pleno del Ayuntamiento el expediente NUM002 de Disciplina Urbanística para que de acuerdo con la normativa aplicable proceda a ordenar la demolición de las obras que constan en el mismo a costa del interesado así como impida los usos a que diesen lugar (...).

TERCERO.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación fundó la estimación en los siguientes motivos:

1. Desestimó la falta de legitimación de las recurrentes.

2. Desestimó la desviación procesal alegada por la Administración demandada.

3. No concurren los requisitos de la inactividad de la Administración.

En el recurso de apelación insiste la Administración demandada en que no concurren los requisitos de la inactividad del art. 29.2 de la Ley 29/1998 .

CUARTO.- El TR de 1976 estableció un sistema sencillo para resolver el conflicto:

Suspensión de la obra.

Requerimiento de legalización.

c. Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la licencia o haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas en la misma, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las ordenanzas.

El sistema con pequeñas variantes fue mantenido por el art. 248 y ss del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Nuestra legislación distingue, siguiendo la línea marcada desde hace décadas por el Tribunal Supremo, entre restablecimiento de la legalidad que regula en el art. 221 y ss. de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana y sanción que regula en los arts. 232 y ss. de la misma Ley ; es más, el art. 538.2 del Decreto 67/2006, de 12 de Mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, para que la restauración de legalidad no se convierta en un procedimiento de recaudación impide que pueda iniciarse el expediente sancionador sin haber restablecido la legalidad. Ante una obra ilegal, donde se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, la respuesta del ordenamiento jurídico es la demolición de lo ilegalmente construido, baste la lectura de las sentencias de esta Sala y Sección Primera 288/2009, de 27.03.2009 , 626/2009 de 14.05.2009 , 567/2010 de 2.05.2010 , 582/2010, de 12.05.2010 etc.

QUINTO.- En nuestro caso, los argumentos del Ayuntamiento apelante para entender que no existe inactividad son los siguientes:

1. El acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 7 de Septiembre de 2005, reconoce la ilegalidad de las obras pero no adopta demolición alguna. Y se remite a un acuerdo posterior que deberá ser adoptado por el Pleno.

2. Porque el recurrente solicita mediante escrito presentado el 3.12.2007 ante el Ayuntamiento que se incluye en el próximo Pleno del Ayuntamiento para que de conformidad con la normativa aplicable, proceda ordenar la demolición.

3. La demanda dice literalmente que se condene a la Administración demandada a acordar la demolición, es decir, se reconoce la necesidad de adoptar y acuerdo previo.

4. Nada tiene que ver con este proceso con la ejecución de actos firmes del art. 29.2 de la LJ . La solicitud no es clara, concreta y determinada -primero se pide la inclusión en el orden del día, y después se pide que se condene a ordenar la demolición-. No existe acuerdo pleno y perfecto, porque necesita de una actividad administrativa adicional. No lleva consigo una obligación perfecta.

5. Los órganos jurisdiccionales no pueden sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por derecho.

El Tribunal Constitucional en la sentencia nº 228/2006, de 27 de Julio , pone de relieve que el Tribunal debe hacer una interpretación con amplia perspectiva que permita el examen del fondo de la cuestión debatida; matiza, siempre que la parte demandante ejercite la acción de inactividad del art. 29.1 de la Ley 28/1998 , ateniéndose a las reglas de la misma. En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 3ª, de 16.9.2013, rec. 3088/2012 -fd3, reiterando doctrina fijada en sentencias 18 de noviembre de 2011 (RC 1920/2006 ), con cita de los argumentos expuestos en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), nos dice:

(...) La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto...la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida. Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general(...).

La doctrina que se acaba de exponer pone de relieve que en el momento de examinar la inactividad de la Administración -ex art. 29 de la Ley 29/1998- el Juzgador debe analizar que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto, con perspectiva amplia que permita el examen del fondo de la cuestión debatida. Nos corresponde en este momento examinar si se dan los requisitos de la inactividad del art. 29.2 de la Ley 29/1998 y contestar los argumentos de la parte apelante.

SEXTO.- A juicio de la Sala, la declaración de ilegalidad de unas obras tras seguir el procedimiento marcado por la Ley lleva implícita la orden de demolición de la mismas, el Pleno al que se remite la Junta de Gobierno Local en su resolución de 7.09.2005 no tiene ninguna capacidad de decisión, se trata de una mera formalidad que, además, no se ajusta a derecho. El art. 12.1 de la Ley 30/1992 , nos dice:

(...) La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes(...).

En el mismo sentido, el art. 220 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana (no aplicable por razones temporales): ' La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante. Ni la instrucción del expediente sancionador, ni la imposición de multas exonera a la administración de su deber de adoptar las medidas tendentes a la restauración del orden urbanístico infringido, en los términos establecidos en esta Ley'. La Administración no puede declarar la ilegalidad de una obra y no restaurar la legalidad, por tanto, la declaración de ilegalidad de la obra lleva implícita la orden de demolición, de lo contrario, la Administración está haciendo dejación de sus funciones e incurriendo en un fraude de ley como tendremos ocasión de matizar. La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha mantenido siempre la misma línea (Sección Quinta, 3 de julio de 2000, 19.11.2001 y 26.7.2002, 7.6.2005, 4.02.2009, 18.02.2009 o 29.04.2009) que podemos resumir de la siguiente forma: '...tratándose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbanísticas, la anulación de ésta comporta la obligación de demolición de aquéllas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda ésta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución pese a que el título sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia...'. La argumentación del Alto Tribunal nos muestra el camino, es decir, la declaración de ilegalidad de una obra conlleva la demolición de la misma.

SÉPTIMO.- Procede contestar de forma individualizada los argumentos de la apelación, aunque han sido ya respondidos:

1. El acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 7 de Septiembre de 2005, reconoce la ilegalidad de las obras pero no adopta demolición alguna. Y se remite a un acuerdo posterior que deberá ser adoptado por el Pleno.

El art. 22 de la Ley 7/1985 no señala como competencias del Pleno Municipal los expedientes de restablecimiento de la legalidad, según el art. 185 del TRLS de 1976 otorga esta potestad al Alcalde, obviamente, puede delegar en la Junta de Gobierno Local. Lo que no se puede hacer es declarar una obra ilegal y que el Pleno acuerde la demolición, porque no se trata de tener avocada una competencia sino una mera formalidad. El art. 184.3 del TR 1976 es tajante al respecto: '...el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras, a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar...'. El precepto no da margen de actuación a la Administración, necesariamente debe acordar la demolición, por tanto, la declaración de obra ilegal, tal como se ha expuesto en el punto anterior, conlleva la orden de demolición.

2. Porque el recurrente solicita mediante escrito presentado el 3.12.2007 ante el Ayuntamiento que se incluye en el próximo Pleno del Ayuntamiento para que de conformidad con la normativa aplicable, proceda ordenar la demolición.

El ciudadano -hoy apelado- sigue el criterio que se acaba de exponer, el 3 de Diciembre de 2007 -reiterando escrito de 28.09.2005-, presentó escrito ante el Ayuntamiento en el que solicitaba que el expediente NUM002 se incluyera en el próximo Pleno del Ayuntamiento para que de acuerdo con la normativa aplicable proceda a ordenar la demolición de las obras que constan en el mismo a costa del interesado así como impida los usos a que diesen lugar. En definitiva, por muchas vueltas que queramos dar al tema, pide que se ejecute la orden que declara la ilegalidad y se demuela lo ilegalmente construido.

3. Nada tiene que ver con este proceso con la ejecución de actos firmes del art. 29.2 de la LJ . La solicitud no es clara, concreta y determinada -primero se pide la inclusión en el orden del día, y después se pide que se condene a ordenar la demolición-. No existe acuerdo pleno y perfecto, porque necesita de una actividad administrativa adicional. No lleva consigo una obligación perfecta.

La solicitud es clarísima: 'demuela lo ilegalmente construido y declarado por la propia administración', encaja perfectamente en el art. 29.2 de la Ley 29/1998 . Cuestión diferente es que el Ayuntamiento, incumpliendo conscientemente sus obligaciones, establezca obstáculos formales e inútiles. Seguir el presente proceso, en dos instancias, en lugar de 'acordar' la demolición es buena prueba de lo expuesto.

4. Los órganos jurisdiccionales no pueden sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por derecho.

En este argumento reside el verdadero meollo de las cuestiones que se plantean en el proceso. El art. 71.2 de la Ley 29/1998 , establece:

(...) Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados (...).

El legislador no regula el restablecimiento de la legalidad como un acto discrecional, es reglado (art. 176 TR 1976): '...el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras, a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar...', es decir, cuando el Juzgado determina la convocatoria de un Pleno y que se acuerde la demolición, no está sustituyendo a la Administración, está imponiendo una obligación por incumplir el ordenamiento jurídico, incluso podría haber acordado directamente la demolición sin violentar el ordenamiento jurídico. Este ha sido el problema del Ayuntamiento, pensar que acordar la demolición era discrecional cuando es reglado y automático cuando la obra es ilegal.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso, se limitan a 750 euros por honorarios de Letrado y 334,38 por suplidos del Procurador.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DE CALLOSA D'EN SARRIA, interpone recurso contra ' Sentencia nº 540/2009 de 23.11.2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , estimando recurso contra inactividad del Ayuntamiento referida a los escritos presentados el 28.09.2005 y 3.12.2007 donde se solicitaba incluir el próximo Pleno Municipal la demolición de lo ilegalmente construido por D. Eduardo en la partida Micleta, Polígono NUM000 , parcela NUM001 . El Juzgado condenó al Ayuntamiento para que en el próximo Pleno Municipal se acordase la demolición de las obras'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante que se limitan a 750 euros por honorarios de Letrado y 334,38 por suplidos del Procurador.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,