Sentencia Administrativo Nº 755/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 85/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00755/2010

SENTENCIA No 755

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a uno de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 85/10, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de don Bruno , contra el auto de 17 de noviembre de 2009, dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 1030/09, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid, desestimatorio de la petición de suspensión formulada por el recurrente.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, presentado por la Administración apelada escrito de oposición al mismo y admitido el recurso por el Juzgado "a quo", fueron remitidos los autos a esta Sala y Sección.

SEGUNDO: Con fecha 29 de marzo de 2010, esta Sección dictó providencia por la que quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

TERCERO: En este estado se señala para votación y fallo el día 1 de julio de 2010, teniendo lugar así.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: Impugna el apelante, ciudadano extranjero, el auto de instancia que desestimó la petición de suspensión por él formulada de la sanción de expulsión del territorio nacional que le había sido impuesta por la Delegación del Gobierno en Madrid por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.a) de la LO 4/2000 , de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, reformada por la LO 8/2000, LO 11/2003 y LO 14/2003, consistente en carecer el interesado de documento alguno que acredite su situación de estancia o residencia en España, y de la infracción prevista en el art. 57.2 de dicha Ley Orgánica , consistente en haber sido condenado por conducta dolosa sancionada con pena privativa de libertad superior a un año, constando en la resolución impugnada que el apelante estaba internado en un Centro Penitenciario de Madrid por haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe a la pena de 15 meses y 1 día de prisión.

El recurrente fundamenta su apelación en la existencia de arraigo familiar que deriva de tener con su pareja de hecho, que afirma que actualmente tiene la nacionalidad española, una hija menor de edad con DNI español, que el piso en el que vive la familia es propiedad del recurrente y de su pareja, y que la madre del recurrente se encuentra trabajando legalmente en España. Y en cuanto a la condena cumplida, manifiesta que la misma fue por una "pelea mantenida con su pareja sentimental", aunque afirma estar "arrepentido", pues se ha sometido a "terapias para rectificar su conducta en el centro penitenciario" donde ha cumplido íntegramente su condena.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación por compartir cuanto se razona en el auto apelado.

SEGUNDO: Ante medidas cautelares semejantes la Sala ha mantenido la necesidad del arraigo del extranjero expulsado, haciéndose eco de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

Así, tanto desde la óptica del «bonus fumi iuris» o apariencia de buen derecho inherente a toda medida cautelar, como desde la exigencia legal de que en caso de no adopción de esa medida pudiera perder su finalidad legítima el recurso («periculum in mora»), la exigencia del arraigo familiar, social o económico del extranjero viene constituyendo un presupuesto para la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo de expulsión. Tal es la jurisprudencia que tiene como muestra las SSTS de 16-1-2001, 23-1-2001, 15-11-2001, 14-3-2002, 18-3-2002, 16-7-2002, 24-11-2004, 20-10-2005, 4-11-2005, 27-6-2006, 8-11-2007, 13-12-2007, 20-12-2007 y muchas otras.

Últimamente, la citada STS de 8-11-2007 , remitiéndose a la doctrina precedente, declara: «En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ».

TERCERO: En lo que afecta a este caso, el recurrente no ha acreditado que su pareja de hecho y madre de su hija sea española, pues afirma que aporta copia de su DNI, y este documento no obra unido a las actuaciones remitidas. En cuanto a la madre del recurrente, si bien sí ha aportado copia de su permiso de residencia y trabajo, no acredita el recurrente en forma alguna ni que conviva con su madre ni que dependa económicamente de ella.

En cualquier caso, sí ha ofrecido el apelante principio de prueba bastante de tener una hija con su pareja de hecho, hija que es menor de edad y que tiene DNI español, así como de tener un piso en propiedad en el que está empadronada, con el recurrente, su pareja de hecho y madre de su hija.

Ahora bien, como hemos expuesto, el propio apelante reconoce que la condena que le fue impuesta, y que ya ha cumplido, de 15 meses y 1 día de prisión, fue por una "pelea mantenida con su pareja sentimental", sin que tales antecedentes penales consten cancelados. Y es criterio de esta Sección, reflejado en nuestra sentencia nº 1717/2008, de 29 de octubre de 2008 , que resulta paradójico invocar el arraigo familiar cuando el interesado ha sido condenado por un delito de maltrato precisamente a estos familiares, en este caso, a su pareja de hecho y madre de su hija. Es evidente que en estas circunstancias no existe la vinculación afectiva que exige la situación de arraigo y para cuya protección resultaría adecuado suspender la expulsión.

Razones por las cuales debemos confirmar el auto apelado.

CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 85/10, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de don Bruno , contra el auto de 17 de noviembre de 2009 , dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 1030/09, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid, desestimatorio de la petición de suspensión formulada por el recurrente, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.