Sentencia Administrativo Nº 755/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 568/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00755/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 568/2013

RECURRENTE: D. Jose Ignacio

PROCURADOR: D. ANTONIO SASTRE QUIROS

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 755/2014

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 568/2013 interpuesto por D. Jose Ignacio , representado por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Núñez Seoane, contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del SESPA, y como codemandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 3-1-2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 25 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de D. Jose Ignacio , la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 9 de abril de 2013, que desestima la solicitud de indemnización formulada por el ahora recurrente, por los daños que estima sufridos como consecuencia de la atención sanitaria recibida.

SEGUNDO.- La parte actora recoge en su demanda los hechos que estima acontecidos en la asistencia sanitaria prestada que, en síntesis, se pueden concretar en que tras sucesivas consultas en el Servicio de Atención primaria y en el Servicio de Traumatología del SESPA, fue diagnosticado de coxartrosis, prescribiéndole como tratamiento la implantación de una prótesis total de cadera (PTC), ingresando el 8 de junio de 2011 para intervención quirúrgica en el Hospital de Cabueñes, realizándose el 9 de junio implante de PTC izquierdo vía transglútea, remitiéndose a la documentación relativa a la historia clínica relativa a la operación y a los documentos de consentimiento informado que recoge, añadiendo que el 10 de junio de 2011, ya hospitalizado en planta, manifiesta su imposibilidad para la flexión dorsal del pie izquierdo (paresia ciática izquierda), por lo que fue solicitada electromiograma (EMG) que le fue realizado 10 dias después, el 20 de junio, en la que se detectó posible afectación de fibras del nervio ciático izquierdo, y el mismo día, visto por el Servicio de Rehabilitación, se le prescribe férula antequino y cinesiterapia, iniciando tratamiento al día siguiente y hasta el alta hospitalaria el 15 de julio de 2011, y el 16 de agosto de 2011 es visto en consulta permaneciendo en rehabilitación y se solicita prueba de Rx y nuevo estudio EMG, y en el alta del 15 de julio de 2011 del Servicio de Enfermería se contiene 'diagnóstico de enfermería no resueltos al alta' el 'deterioro de la movilidad física', prestándosele 'curas de ambos talones c/48-72 h. caminar con férula...', siendo alta en el Servicio de Rehabilitación el 25 de julio de 2011, y en el EMG realizado el 9 de marzo de 2012 se determinan signos de afectación axonal del ciático proximal izquierdo de intensidad severa, registrándose actividad de denervación profusa y potenciales de reinervación, señalando, con lo anterior, que como resultado de la intervención quirúrgica y postoperatorio el recurrente ha padecido graves daños físicos y morales, descritos como 'afectación axonal del ciático proximal izquierdo de intensidad severa, registrándose actividad de denervación profusa' y 'paresia distal con BM global en tibia anterior, perineos y extensor dedos 2/5, tibia posterior 4/5, lo que le produce una evidente cojera, precisando uno o dos bastones para deambular según la superficie y una adaptación en el zapato de férula antequino, así como un edema generalizado a nivel de ambos miembros inferiores y una imposibilidad en la movilidad activa de su capacidad extensora en tobillo y dedos del pie izquierdo; estimando en la fundamentación jurídica la disconformidad a derecho de la resolución impugnada pues se está en presencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento de la Administración Sanitaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según deja argumentado con los requisitos y jurisprudencia que recoge, analizado el evento dañoso, la relación de causalidad y el daño antijurídico causado, así como los informes que refiere, valorado el daño en la cantidad de 49.792,89 euros, más los intereses que señala, por lo que solicita se estime íntegramente el presente recurso, anulando la resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración y de la Aseguradora demandadas, condenando a las mismas a indemnizar al recurrente en cuantía de 49.792,89 euros, incrementado en la cantidad resultante de aplicar el interés legal desde la fecha de formulación de la reclamación en vía administrativa.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, partiendo de los requisitos exigidos en la interpretación de los artículos 106.2 de la CE y 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el criterio de la lex artis, como delimitador de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, estima que, frente a lo alegado por el recurrente, de la documentación obrante en el expediente se desprende que la actuación de los servicios sanitarios ha sido conforme a la lex artis, según los informes que detalla, y tampoco puede ser acogido el argumento de falta o insuficiencia del consentimiento informado dados los documentos contenidos en el expediente, y que en el firmado el 30 de noviembre de 2010 se describen los riesgos de una intervención como la que nos ocupa, recogiendo, entre otras complicaciones, las lesiones neurológicas y/o vasculares de la extremidad, por lo que solicita la desestimación íntegra de la demanda; lo que también interesa la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, partiendo de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, alegando la falta de actividad probatoria de la parte actora de una relación causal y una infracción de la lex artis, según deja argumentado con el informe pericial aportado y la jurisprudencia que estima de aplicación al supuesto que nos ocupa, sosteniendo también la correcta actuación de los profesionales médicos y que el daño sufrido por el paciente no constituye un daño antijurídico, sino que constituye la materialización de un riesgo previsible, según el consentimiento informado que analiza, estimando, en todo caso, excesivas las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, pues, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con los anteriores planteamiento y doctrina, dos son las cuestiones planteadas, una, relativa a si la asistencia prestada al recurrente se ajustó a la lex artis y otra, relativa a la eficacia del consentimiento informado. Respecto de la primera cuestión, no se cuestiona la necesaria intervención el 9 de junio de 2011 para la colocación de una prótesis total de cadera al paciente y que en el postoperatorio refiere imposibilidad para la flexión dorsal del pié izquierdo, que, tras las oportunas pruebas médicas, se comprobó una lesión axonal severa con potenciales de reinvernación, y con ello, los distintos informes a que se refiere la resolución impugnada no contienen datos que indiquen una vulneración de la lex artis en la intervención a que fue sometido el paciente, y así el informe del servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes, señala, con referencia al consentimiento informado, que 'la causa lesional se ha descrito en la literatura médica, como consecuencia de una posible elongación del nervio durante las maniobras necesarias para la implantación y reducción de los elementos protésicos', por su parte el informe Técnico de Evaluación del Servicio de Inspección de Prestaciones, Centros y Servicios Sanitarios de 1 de octubre de 2012, señala, entre otras conclusiones, que '6º la prótesis de cadera no es una cirugía exenta de complicaciones como así quedan reflejados en el documento de consentimiento informado que el paciente firmó antes de la intervención. Dentro de dichas complicaciones están descritas las lesiones neurológicas. Estas complicaciones suelen ocurrir por comprensión, tracción o isquemia o combinación de los tres. 7º No existe evidencia de que la asistencia sanitaria prestada a don Jose Ignacio , no se ajustase a la lex artis', y en el mismo sentido se pronuncia el informe pericial emitido a instancia de la entidad Aseguradora, concluyendo con ello el Consejo Consultivo que en el presente supuesto no se ha acreditado vulneración de la lex artis ad hoc, y que el daño alegado no guarda relación con una mala praxis médica, sino que se trata de un riesgo general derivado de la intervención y encuadrable en los recogidos en el documento del consentimiento informado, es decir, no hay datos en el historial clínico de que el daño, en el concreto caso que nos ocupa, derive de una asistencia sanitaria vulneradora de la lex artis ad hoc, y frente a ello el informe pericial aportado por el actor no desvirtúa los antes señalados, pues su estimación como 'causa probable' la compresión del nervio en el acto quirúrgico por un separador o por malposición del miembro, y que un cuidadoso examen del campo y /o una cuidadosa posición de la extremidad durante la intervención habrían podido evitar dicha circunstancia y el daño derivado, no acredita la pretendida mala praxis, y todo ello teniendo presente el principio de facilitad probatoria que pesa sobre la Administración, pero en términos de razonabilidad pues, por un lado es una probabilidad, y la 'cuidadosa posición de la extremidad' carece de datos que la nieguen, y que las maniobras necesarias para el acto quirúrgico no se realizasen de forma correcta, y si es claro que se trata de un riesgo típico de este tipo de intervenciones, lo procedente en este caso concreto, es imputar el daño a ese riesgo y no las meras conjeturas carentes de soporte probatorio.

SEXTO.- Sostiene la parte actora también la insuficiencia o deficiencia en la prestación del consentimiento informado, y en tal sentido, es cierto que consta en lo actuado documento de consentimiento informado de 30 de noviembre de 2010, firmado por el paciente y un hijo, como también lo es, en el alcance del artículo 4 de la LBRAP, que el consentimiento informado no se puede convertir en un trámite meramente burocrático y rutinario, sino en una cuestión que va más allá, pues se ha de observar el que el paciente asume la existencia de los diferentes escenarios de tratamiento, su capacidad para entender la información que se le ofrece y las posibilidades de éxito o fracaso, con los posibles riesgos, es decir se ha de analizar cada caso según las circunstancias concurrentes, teniendo presente que la descripción de los riesgos típicos no eximen de que la intervención médica se ajuste a la lex artis, y en el presente caso el documento de consentimiento informado recoge, entre otros, el riesgo de lesiones neurológicas y/o vasculares de la extremidad, y que el paciente declara que ha leído/comprendido la información precedente, ha podido formular todas las preguntas que ha considerado oportunas, le han sido aclaradas sus dudas de manera satisfactoria, cuestionando la parte actora dicho documento, en esencia, porque no se hace referencia a las consecuencias y alcance de dichas lesiones, en el caso un muy severo menoscabo funcional, que no es recuperable, por lo que el paciente no conoció los riesgos y consecuencias reales que le podrían suponer la pérdida funcional de dicho miembro, por lo que el documento de consentimiento informado no facilitó la suficiente información al paciente para que asumiera o no todas las consecuencias posibles de la intervención, lo que apoya el informe pericial aportado y comparte este Tribunal, estimando que el documento no acredita, en el caso, una información suficiente en atención a las concretas características del paciente, y concretas consecuencias de ese riesgo típico, y con ello teniendo presente que la vulneración del derecho a la información del paciente constituye un supuesto de mala praxis ad hoc, y por tanto supone un daño moral reparable económicamente ante la privación de la capacidad del paciente para decidir, pero el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como se plantea en el recurso, pues como viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 02/11/2011 y 03/04/2012 , entre otras) la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedir elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan, causando, pues, un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o no a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, y con ello también la jurisprudencia ha puesto de relieve la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 , citando otras anteriores, siendo difícil de valorar para el Tribunal dada la subjetividad que acompaña al daño moral, debiendo ponderarse la cuantía de un modo estimativo atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, que en el presente caso, dada la edad de la paciente (81 años), antecedentes de los padecimientos con su previsible evolución y resultado de la intervención quirúrgica, con los detalles que constan en lo actuado, este Tribunal estima ponderada una indemnización de 8.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses y a la fecha de la presente resolución.

SEPTIMO.- Lo razonado lleva a la estimar en parte el recurso, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Jose Ignacio , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada se condena a la misma y solidariamente a la entidad aseguradora en el alcance de la póliza de aseguramiento, a abonar al recurrente la cantidad de 8.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses y al momento de dictarse la presente resolución, desestimando en todo lo demás el recurso y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de treinta díaspara ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.