Sentencia Administrativo Nº 756/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 465/2003 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00756/2005

Recurso de apelación 465/03

SENTENCIA NUMERO 756

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil cinco.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 465/03, interpuesto por la mercantil CLUB HIPICO MIRASIERRA SL, representada por el Procurador don Paulino Rodríguez Peñamaría, contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 65/02 sobre licencia de obras y actividad. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de septiembre de 2.003, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 10 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 65/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Paulino Rodríguez Peñamaría en nombre y en representación procesal de la mercantil CLUB HIPICO MIRASIERRA S.L. contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 23 de marzo de 2001, por cuya virtud se desestimó expresamente la solicitud de licencia de obras y actividades respecto de la finca sita en la Carretera de Fuencarral - El Pardo km. 3,400 en el expediente n° 715/2000/00321, para la instalación de una explotación agropecuaria, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho. No concurren méritos para imponer las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 25 de noviembre de 2003, la representación de la mercantil CLUB HIPICO MIRASIERRA S.L, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del recurso a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 2 de junio de 2005, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2.003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 10 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 65/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Paulino Rodríguez Peñamaría en nombre y en representación procesal de la mercantil CLUB HIPICO MIRASIERRA S.L. contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 23 de marzo de 2001, por cuya virtud se desestimó expresamente la solicitud de licencia de obras y actividades respecto de la finca sita en la Carretera de Fuencarral - El Pardo km. 3,400 en el expediente n° 715/2000/00321, para la instalación de una explotación agropecuaria, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho. No concurren méritos para imponer las costas de esta instancia".

La apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que en todo caso tiene obtenida la licencia por silencio dado el transcurso de los plazos desde que se presentó la solicitud hasta que se dictó la resolución ahora recurrida, más de un año. Señala que la Ordenanza de Tramitación de Licencias del año 1997 infringe los principios de seguridad jurídica y legalidad al contradecir su contenido la Ley 30/92 que entiende básica en materia de silencio. Por último, indica que la sentencia es errónea en la valoración de la prueba dado que los informes técnicos obrantes en las actuaciones delimitan que las instalaciones son plenamente compatibles con el planeamiento y la ley del Parque de la Cuenca del Manzanares.

SEGUNDO.- Es ya tradicional en nuestro Derecho la distinción entre la licencia urbanística y la licencia de apertura. Mientras la primera contempla y autoriza, en lo que ahora importa, la construcción de un edificio o su reforma, la segunda proyecta el control preventivo sobre la actividad a desarrollar en aquél.

Esta dualidad de conceptos, con regulación en cuerpos normativos formalmente diferenciados, implica una quiebra en la aspiración de universalidad característica del urbanismo que pretende abarcar todos los aspectos jurídicos de la relación del hombre con el medio en que vive, quiebra esta que ha recibido apoyo de la constitución que al regular sobre la base del principio de la competencia el nuevo reparto territorial del poder que representan las Comunidades Autónomas diferencia el urbanismo y la ordenación del territorio, por un lado, y la protección del medio ambiente, por otro -arts. 148.1.3 y 9 y 149.1.23. Y esta diferenciación formal de la licencia urbanística y la apertura ha dado lugar a un determinado encadenamiento temporal de ambas: la licencia de apertura ha de obtenerse con anterioridad o por lo menos simultáneamente, a la licencia urbanística para evitar el gasto innecesario de una construcción en la que no va a resultar posible la actividad que se pretende.

Es claro que las obras no son un fin en sí mismas sino el medio para el desarrollo de una actividad, de suerte que de no resultar esta viable no sería razonable e iría contra el principio de la buena fe autorizar la realización de aquéllas -SS de 8-5-89 y 28-10-89-. Así lo advierte el art. 22.3 Rgto. de Servicios, que prescribe que, cuando con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destine específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuera procedente.

TERCERO.- Nuestro ordenamiento urbanístico acoge en materia de licencias un sistema de silencio administrativo positivo que se articula a través de dos regímenes jurídicos distintos, atendiendo, en lo que ahora importa, a la diferenciación de las obras mayores y menores. Mientras que para aquéllas es necesario un primer plazo de dos meses, con denuncia de la mora ante la Comisión Provincial de Urbanismo -u Órgano autonómico que desarrolle sus funciones, más un nuevo plazo de un mes, para las menores se traza un silencio positivo automático por el transcurso del plazo de un mes y sin denuncia de mora -art. 9.1, 4, 5 y 7 del Reglamento de Servicios-. Así las cosas, importa dibujar el criterio que ha de servir para distinguir ambos tipos de obras. Se trata desde luego de un concepto jurídico indeterminado y para su aclaración habrá que acudir a las vías que recoge el art. 3.1 del Título Preliminar del Código Civil: a) En el terreno gramatical de contraposición mayor-menor y tratándose de obras hace referencia en principio al volumen que éstas alcanzan. b) En el campo sistemático y recordando que la distinción que ahora se examina se produce en el ámbito urbanístico y más concretamente en relación con las licencias, ha de recordarse que éstas implican un control preventivo que tiende a comprobar la conformidad de la obra proyectada con la ordenación urbanística: Así, una obra será mayor o menor según su trascendencia o peligro para la efectividad de aquella ordenación. c) En último término, y con un criterio finalista, será de indicar que el concepto que se examina tiene virtualidad funcional para determinar la aplicación de unos plazos más largos o más cortos. Y sobre esta base resulta razonable entender que los plazos han de ser más largos cuando la actuación proyectada revista mayor complejidad y más cortos cuando se caracterice por una clara sencillez. En definitiva el concepto jurídico indeterminado que se examina habrá de aplicarse en cada caso concreto atendiendo al volumen de la obra, a su trascendencia o peligro para la efectividad de la ordenación urbanística y, en último término, a la complejidad o sencillez del proyecto -sentencia de 20-2-90- (STS de 9.10.90).

El derecho administrativo, en su objetivo de armonización de las prerrogativas exorbitantes de la Administración con la garantía del administrado, ha admitido la figura del silencio administrativo positivo -art. 95 LPA- para aquellos supuestos, en lo que ahora importa, en los que se trata de remover un obstáculo que se opone al ejercicio de un derecho que ostenta ya el administrado, como ocurre con la licencia urbanística que se ajusta típicamente a la concepción clásica de la figura de la autorización administrativa.

Esta solución positiva resulta plenamente satisfactoria para el administrado, asegurándole frente a la inactividad administrativa, pero resulta peligrosa para el interés público pues puede dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que vulnere el ordenamiento jurídico.

Es concluyente en este caso, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1, números 5.º, 6.º y 7.º, apartado a), del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 junio 1955 (RCL195685 y NDL 22516), al que se remiten los artículos 242.6 de la Ley del Suelo de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485)y 4.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 junio 1978 (RCL19781986 y ApNDL 13922), que la plena concurrencia de todos los requisitos formales necesarios para que la licencia solicitada pudiera entenderse concedida por silencio administrativo positivo, al haberse notificado tardíamente la Resolución denegatoria, presupuesto al que anuda el artículo 9 antes citado el otorgamiento por silencio; mas ello no obstante no cabe concluir simplemente en una nulidad de la referida resolución y en la obtención de la licencia por acto silente, sino que aquella será o no nula y ésta se habrá logrado o no según que la denegación de licencia no responda o si a la existencia de una discordancia entre lo pretendido y la normativa urbanística aplicable, límite legal a la obtención de las licencias por silencio positivo conforme a los artículos 242.6 antes citado y 5.1 del aludido Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la cual la resolución denegatoria será válida o no y la licencia no se habrá obtenido o sí según que lo en su día solicitado y obtenido formalmente por silencio no se ajuste o se ajuste a la legalidad urbanística, es decir, por la inconcurrencia o concurrencia de los presupuestos materiales del mismo.

Pero es que, aún más, a todo ello se debe añadir que nos encontramos ante una solicitud de licencia conjunta de obras y actividad y al respecto la Sala ha venido manteniendo que cuando la denegación de la licencia de actividad se ha producido en el trámite del artículo 30 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, que establece que recibidos los documentos la Alcaldía podrá proceder a la denegación expresa y motivada de la licencia por razones de competencia municipal basadas en los planes de ordenación urbana, incumplimiento de ordenanzas municipales y en la existencia de una actividad municipalizada con monopolio que pueda resultar incompatible con la que se pretenda instalar. Por el contrario si no concurren estos requisitos el Ayuntamiento ha de proceder a abrir periodo de información pública, por término de diez días, para que quienes se consideren afectados de algún modo por la actividad que se pretende establecer, puedan hacer las observaciones pertinentes y además proceder a la notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar del emplazamiento propuesto y posteriormente ha de procederse a recabar los informes técnicos correspondientes. Como quiera que estos trámites se han realizado, constando que la actividad se proyecta sin haber obtenido la correspondiente calificación urbanística, tal y como aparece al folio 56 del expediente, y habiendo dado audiencia a los interesados, consta el anuncio y la minuta de la publicación en el expediente, no puede sostenerse que el recurrente tiene derecho a la licencia. Ni aún por la vía del silencio dado que al ser la actividad de las calificadas y sometidas al Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas y Peligrosas de 30.11.1961, no puede operar el silencio positivo regulado con carácter general en el art. 9 del RSCL, por cuanto ello requiere la doble denuncia de la mora establecida en el art. 33.4 del referido Reglamento. A tales efectos, hay que tener en cuenta que la licencia de actividad y/o instalación puede obtenerse por silencio administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse de actividad clasificada; dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído resolución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La Comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad Autónoma de Madrid las competencias en esta materia, ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; en el caso presente no consta que, transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud de la licencia de actividad, se haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que, al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo, no puede entenderse que en virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada.

Por todo ello, no pudo adquirirse la licencia en virtud de silencio positivo, ni tampoco por resolución expresa, porque el Ayuntamiento ajustó su solicitud al procedimiento establecido en el art. 29 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas que exige expresamente la obtención de calificación urbanística emitida por la Consejería de Obras Públicas, así como el proyecto técnico de la actividad a instalar elaborado por Ingeniero Técnico o Superior y visado por el correspondiente organismo colegial, y consta expresamente la denegación de la calificación urbanística por la Comunidad de Madrid, por lo que no cumplía uno de los requisitos que toda tramitación de licencia exige para su obtención, al tratarse de una actividad reglada de la Administración a través de la cual, se puede ejercer un control sobre las actividades e instalaciones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 RSCL garantizando a la generalidad de los ciudadanos que aquellas cumplen con los requisitos de seguridad y salubridad; requisito que hace inútil cualquier alegación respecto a la viabilidad de las actuaciones pretendidas puesto que sin el informe favorable de calificación, y como requisito fijado en los artículos 53.1.a y 62 de la Ley 9/95, no tiene cabida y no consta en este procedimiento que administrativa o judicialmente se haya revocado tal acuerdo condición indispensable para alcanzar la licencia solicitada. Es por todo ello que proceda desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, con condena en costas al apelante vencido de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA..

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil CLUB HIPICO MIRASIERRA SL, representada por el Procurador don Paulino Rodríguez Peñamaría, contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 65/02, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada Sentencia de 26 de septiembre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 65/02.

Tercero.- Condenar en costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.