Sentencia Administrativo Nº 756/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 122/2011 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 122/2011

SENTENCIA NUMERO 756/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a treinta de diciembre de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 20-10-10 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso- administrativo número 952/2008 , en el que se impugna, Resolución 269/2008, de 2 de abril, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se procede a la adjudicación de los destinos vacantes por el turno de promoción interna en la categoría de Letrado del Grupo Profesional de Técnicos Superiores con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud (BOPV de 2 de mayo de 2.008).

Son parte:

- APELANTE: Dª. Esperanza , representado por la Procuradora Dª. AMETS RUIZ DE ARBULO AIZPURU y dirigido por el Letrado D. PATXI LOBATO GAUNA.

- APELADO: SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, dirigido por el Letrado D. JULIO SAENZ.

D. Ruperto , Dª. María Cristina y Dª. Belinda .

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Esperanza recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia con estimación del recurso de apelación, anule, revoque y deje sin efecto la de instancia, declarando la nulidad de pleno derecho, anulando o revocando el Acuerdo de 17 de julio de 2.008 del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud ,con condena a este Servicio a estar y pasar por la anterior declaración y a adoptar cuantas medidas sean necesarias para el efectivo y pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada, en especial, el pleno restablecimiento de la actora en la situación administrativa y económica que gozaba con anterioridad al Acuerdo impugnado, y ello con condena en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, que fue verificado por Osakidetza - Servicio Vasco de Salud.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/11/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, procuradora de los Tribunales y de Dª. Esperanza , impugna la sentencia nº 395/2010, de 20 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz , en autos del recurso contencioso-administrativo nº 952/2008, seguido por el procedimiento abreviado.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Acuerdo de 17 de julio de 2.008, del Consejo de Administración de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, que desestima el recurso de alzada presentado contra la Resolución 269/2008, de 2 de abril, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se procede a la adjudicación de los destinos vacantes por el turno de promoción interna en la categoría de Letrado del Grupo Profesional de Técnicos Superiores con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud (BOPV de 2 de mayo de 2.008), que confirma.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se rechaza la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la Administración demandada.

Y en los siguientes aborda el fondo del asunto, así en el tercero y cuarto desestima los motivos atinentes a la infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre :

" ( ) En el presente caso, la recurrente solicitó la suspensión del acto por el que se adjudicaban los destinos vacantes por el turno de promoción interna en la categoría de Letrado del Grupo Profesional de Técnicos Superiores con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza el dos de junio de 2.008, mientras que los actos de toma de posesión tuvieron lugar entre los días cinco y nueve de mayo del mismo año, de tal manera que cuando se interesó la suspensión dichos actos habían desplegado todos sus efectos, por lo que no cabría la suspensión de los mismos, como tampoco cabría entender que el silencio positivo desplegase sus efectos por cuanto la voluntad expresa de la Administración ya queda patente en los actos de adjudicación de destinos, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por lo que respecta a la pretendida infracción del citado artículo 111.3 de la Ley 30/1.992 , en relación con las Resoluciones 1259/07 y 226/08, lo cierto es que en el presente procedimiento se impugna el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza por el que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución 269/2.008, de tal manera que no habiéndose recurrido las mismas, al menos en este procedimiento, no cabe entender que estuvieran afectadas por el reclamado efecto de silencio positivo, que ha sido desestimado en el fundamento de derecho anterior de esta resolución y que, en cualquier caso, sería aplicable a las antedichas resoluciones, por lo que este motivo de recurso ha de decaer."

En el fundamento de derecho quinto examina la falta de motivación alegada ( artículo 54. 1 d) de la Ley 30/1.992 :

"( )En el presente asunto, no se acordó la suspensión interesada en, de tal manera que no es preceptiva la motivación. En cuanto a la falta de motivación sobre el fondo del asunto, lo cierto es que la resolución recurrida trae causa de la resolución por la que se procede a la adjudicación de destinos vacantes y que la misma tiene a su vez como antecedentes en el expediente administrativo, que ha estado a disposición de la recurrente a lo largo de los procedimientos administrativo y contencioso- administrativo, de tal manera que no cabe entender la existencia de vicio de motivación alguno, especialmente a la vista de las actas del tribunal calificador, donde constan los criterios y motivos empleados por dicho tribunal para otorgar las diversas puntuaciones, siendo en este caso de aplicación la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, el cual viene declarando con reiteración que, si la Administración Pública ha de servir con objetividad los intereses generales, cual lo impone el artículo 103 CE , es mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través de ella es como se puede conocer si la actuación merece la conceptuación de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, sin que tal motivación se pueda cumplir con fórmulas convencionales sino dando la razón plena del proceso lógico y jurídico que determine la decisión ( )"

En el fundamento de derecho sexto, aprecia el juzgador:

"Por lo que respecta al quebrantamiento del artículo 23.2 de la vigente Constitución Española , en relación a la calificación de la plaza NUM000 como plaza vacante, lo cierto es que consta en la documental aportada por la recurrida al acto de la vista copia de la sentencia n° 218/2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 de esta Ciudad en la que se da respuesta a las pretensiones comprendidas en este fundamento de derecho, por lo cual nos remitimos a la misma, desestimando el motivo de recurso".

Y en el séptimo:

"Por lo que respecta a la impugnación del escrito de 17 de mayo de 2.007, a la vista de la resolución recurrida, no aparece recurrida en las resoluciones impugnadas, es decir, en el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y la resolución 269/2.008, de la Directora General de Osakidetza, por lo que en atención a la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no cabe efectuar pronunciamiento alguno".

En el fundamento jurídico octavo analiza la reclamación de la recurrente respecto de los criterios de corrección de su ejercicio, y a tal efecto resume la doctrina relativa a la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores en los procesos selectivos, que aplica al caso con la siguiente conclusión:

"( )Pues bien, en el presente asunto, del expediente administrativo se desprende que el Tribunal calificador llevó a cabo la revisión de los expedientes, dio audiencia a la hoy reclamante y, en su caso, modificó las puntuaciones, sin que se desprenda del examen de las actuaciones que dicho tribunal haya sobrepasado los límites de la razonabilidad de sus decisiones, con independencia del criterio particular que sobre la corrección de los ejercicios sostenga la recurrente, como se desprende de la certificación que obra al folio 911 del expediente administrativo, suscrita por el Presidente del Tribunal calificador. Tampoco cabe apreciar nulidad en el hecho de que no estuviera presente el Presidente del Tribunal durante la exposición de la reclamación de la recurrente. Así el artículo 23.2 de la Ley 30/1.992 , señala que en ausencia del Presidente o Vicepresidente, éstos serán sustituidos por el miembro del tribunal de mayor jerarquía antigüedad y edad, por ese orden de sus compañeros, tal como sucedió en el supuesto de autos, puesto que el tribunal se hallaba constituido legalmente y con quórum suficiente".

En el fundamento jurídico noveno, denota el juzgador:

"En cuanto a la reclamación formulada por la recurrente con fecha 14 y 28 de diciembre de 2.007 y su correspondiente resolución por la Administración, no son objeto de impugnación en este procedimiento, por lo que, en atención a la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no cabe efectuar pronunciamiento alguno".

Y en el siguiente:

"Por lo que respecta a la infracción del artículo 24 de la vigente Constitución Española , en relación con el artículo 111 de la Ley 30/1.992 , debemos tener en cuenta que la propia resolución recurrida, con base en la resolución de la que trae causa desestima la adopción de la suspensión y que no se efectúa ningún pronunciamiento por la recurrente del cual se desprenda la concurrencia de los requisitos comprendidos en tal apartado. Por otra parte, la recurrente parece interesar en su escrito de recurso la adopción de medidas cautelares de carácter judicial, recogidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1.998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las cuales se deberían haber interesado en el presente procedimiento, cosa que no se hizo, lo cual conduce, en definitiva a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo".

Finalmente, en el undécimo, dice:

"En cuanto a la ampliación del recurso a las tomas de posesión de Dª Luisa y Dª Rebeca , a la vista de la desestimación de los motivos de recurso realizada en los fundamentos de derecho anteriores, no cabe si no desestimar los mismos, por cuanto dichos actos de toma de posesión tienen su causa en la Resolución 269/2.007, antecedente de la recurrida en estas actuaciones y que ha sido declarada conforme a derecho. Por lo que respecta a la ampliación del recurso referida a la adjudicación de destinos y toma de posesión de Dª. Bernarda , Dª. Elsa , Dª. Joaquina , D. Felix , D. Imanol y D. Marcial , consta en las actuaciones escrito de la recurrente escrito de desistimiento suscrito por la representación procesal de la recurrente, por lo que no apreciándose infracción del interés legal, ni perjuicio a terceros, no cabe si no estimar la petición de archivo parcial de las actuaciones".

SEGUNDO.-Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con estimación del recurso de apelación, anule, revoque y deje sin efecto la de instancia, declarando la nulidad de pleno derecho, anulando o revocando el Acuerdo de 17 de julio de 2.008 del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud ,con condena a este Servicio a estar y pasar por la anterior declaración y a adoptar cuantas medidas sean necesarias para el efectivo y pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada, en especial, el pleno restablecimiento de la actora en la situación administrativa y económica que gozaba con anterioridad al Acuerdo impugnado, y ello con condena en costas a la Administración demandada.

Articula los motivos impugnatorios que enuncia así:

1º Infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

Aduce al efecto que mediante escrito de fecha 2 de junio de 2.008, la actora interpuso recurso de alzada frente a la Resolución nº 269/2008, de 2 de abril, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, solicitando mediante tercer otrosí y al amparo de lo dispuesto por el artículo 111.2 de la Ley 30/1992 , la suspensión de la efectividad de esa Resolución; y el día 19 de septiembre de 2.008, transcurridos con exceso más de treinta días desde que la solicitud de suspensión tuvo entrada en el registro del Consejo de Administración de Osakidetza, se notifica a la actora el Acuerdo de 17 de julio de 2.008, por el que, destinando inadecuadamente a tal efecto el fundamento de derecho cuarto, y sin cristalizar en pronunciamiento alguno en la parte dispositiva, se acuerda denegar la petición de suspensión, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.3 de la Ley 30/1992 , operó el silencio positivo, produciéndose la automática suspensión de la ejecución de la Resolución nº 269/2008.

En la medida en que, sin embargo, el Acuerdo de 17 de julio de 2008, resuelve denegar la petición de suspensión, dejando así sin efecto lo ya concedido a todas luces por el silencio administrativo, implica una revocación de un acto presunto firme, de contenido predeterminado por la Ley, sin seguir, no obstante, el procedimiento que para la revisión de oficio de los actos administrativos establecen los arts. 102 y ss. de la LRJAP -PAC, por lo que por aplicación de lo dispuesto en el art. 62.1.e) de la LRJAPPAC, dicho Acuerdo de 17 de julio de 2008, es nulo de pleno derecho.

Frente a la argumentación de la sentencia de instancia, sostiene que no puede ser más desafortunada por cuanto cuando la recurrente solicitó la suspensión, los actos de toma de posesión no habían desplegado todavía todos sus efectos, quedando supeditada su eficacia a la resolución de las impugnaciones que pudieran presentarse, por lo que, solicitada en tiempo y forma la suspensión de la eficacia del acto por el que se adjudicaban los destinos vacantes, cabía la suspensión del mismo, así como de los posteriores actos de toma de posesión, so pena, claro está, de quedar gravemente vulnerado el derecho de la actora a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Añade que los actos de adjudicación de destinos a los que se refiere el juzgador no han sido notificados a la actora en ningún caso, por lo que difícilmente puede conocer la '(...) voluntad expresa de la Administración (...)' que, según la resolución combatida, '(...) queda patente en los actos de adjudicación de destinos (...)'.

2º Infracción de los artículos 111.3 y 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos:

Y ello por cuanto la sentencia orilla ilegalmente la eficacia de los múltiples actos presuntos producidos en el proceso selectivo, en relación a las Resoluciones nº 226/2008, de 30 enero, nº 1259/2007, de 29 de octubre, y nº 1275/2007, de 14 de diciembre, todas ellas legalmente suspendidas por mor de la institución del silencio administrativo positivo.

A su juicio resulta absolutamente improcedente adjudicar los destinos vacantes, como lo hace la Resolución nº 269/2008, porque la Resolución nº 226/2008, de 30 enero, del Director de Recursos Humanos, por la que se publica la relación definitiva de aspirantes por el turno de promoción interna, que han superado la fase de oposición, por el orden de puntuación final, y la Resolución nº 1259/2007, de 29 de octubre, por la que se ordena la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco de la relación provisional, cuya eficacia quedó suspendida por mor del silencio administrativo positivo, son trámites preceptivos previos, absolutamente necesarios, sin cuya precedente y eficaz concurrencia, de conformidad a las Bases Generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, no cabe adjudicar los destinos vacantes por el turno de promoción interna en la categoría de Letrado del Grupo Profesional de Técnicos Superiores, so pena, claro está, de quedar vulnerado lo dispuesto por los artículos 111.3 y 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como los principios de seguridad Jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes Públicos.

Son en consecuencia, nulas de pleno derecho la Resolución nº 1275/2007, de 14 de diciembre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se publica el número total de destinos ofertados en la Oferta Pública de Empleo de 2.006, la Resolución nº 226/2008, de 30 de enero, así como la Resolución 269/2008, de 2 de abril.

A mayor abundamiento, a la misma conclusión debe llegarse, de tenerse presente que, al amparo de lo establecido en la Base 10.7 de las Bases Generales, la actora mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2.007, que tuvo entrada en el Registro General de Osakidetza el día 17 de diciembre de 2.007, dirigido al presidente del Tribunal Calificador, formuló las reclamaciones que consideró más oportunas, solicitando, al amparo de lo dispuesto por el artículo 111.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la 'paralización del proceso selectivo hasta que no se haya accedido a las anteriores peticiones, con la finalidad de no causar daños de difícil reparación',sin que hasta la fecha se haya notificado a la actora resolución expresa alguna por la que se resuelva sobre la solicitud de suspensión instada en su día.

Olvida además la sentencia que la actora mediante escrito de recurso de alzada de fecha 2 de junio de 2.008, primero, y después, mediante el recurso contencioso-administrativo, hizo valer más precisamente ante el Consejo de Administración del Servicio Vasco de Salud , Osakidetza, primero, y, después, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Vitoria- Gasteiz, la eficacia de las mencionadas suspensiones obtenidas por actos presuntos, no obteniéndose respuesta alguna a tal pretensión en la Resolución de 17 de julio de 2008. Y que en ese recurso solicitó al Consejo de Administración de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud la declaración de nulidad de pleno Derecho de la Resolución 226/2008, de 30 enero, y de la Resolución 1259/2007, de 29 de octubre, además de la Resolución nº 1275/2007, de 14 de diciembre, por lo que no puede sostenerse sin errar manifiestamente que dichas resoluciones no han sido impugnadas en el presente procedimiento.

3º Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y consiguiente vulneración de los derechos de la actora a la mejor defensa y a un procedimiento administrativo con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 CE , por ausencia de motivación adecuada en lo que respecta a la suspensión interesada en su día, lo que causa efectiva indefensión:

Arguye que el Acuerdo de 17 de Julio de 2008, dictado por el Consejo de Administración del Servicio Vasco de Salud , Osakidetza, resuelve denegar la petición de suspensión de la Resolución nº 269/2008, de 2 de abril, dedicando inadecuadamente el fundamento de derecho cuarto a la disposición del rechazo y, asimismo, a fundamentar tal denegación, en base a que 'Obviamente y a la luz de lo expuesto no cabe la suspensión de la resolución recurrida y recogida en el art. 111 de la Ley 30/1992 ',sin introducir una sola línea a la preceptiva ponderación motivada del grado en que el interés público exige la ejecución de esa Resolución, cuando la motivación debe ser aún más exigente en los supuestos de acuerdos que, como el impugnado resuelven denegar la petición de suspensión de actos, con objeto de favorecer el derecho de defensa de los interesados y facilitar su control por los órganos superiores mediante los recursos que procedan.

4º Infracción de los artículos 54 y 89.2° de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y consiguiente vulneración de los derechos de la actora a la mejor defensa y a un procedimiento administrativo con todas las garantías del artículo 24. 1 y 2 de la CE , por ausencia de motivación adecuada por lo que respecta al fondo del asunto:

Sostiene aquí que el Acuerdo impugnado no resulta congruente con las peticiones formuladas por la actora, que deja sin respuesta alguna, y, lejos de ser su parte dispositiva la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas controvertidos, incurre en igual corruptela, que margina la motivación normativamente exigible y causa verdadera indefensión, toda vez que, incomprensiblemente, dispone desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución nº 269/2008, de 2 de abril, con fundamento único en que 'las cuestiones planteadas en el suplico y en el fondo del recurso, se encuentra(sic) en estos momentos 'sub iudice' ,por lo que 'no se entra al fondo del asunto',cuando lo cierto es que no se encuentran de ningún modo en estos momentos 'sub iudice',lo que, por otra parte, aún de ser cierto, tampoco excusaría a la Administración demandada para entrar en el 'fondo del asunto'y resolver conforme a derecho las peticiones formuladas.

5º Infracción del artículo 23.2 CE :

Estima vulnerado ese precepto porque al procederse a la adjudicación de la plaza n° NUM000 como destino vacante por el turno de promoción interna en la categoría de Letrado, ha conllevado el cese de la actora en sus funciones públicas, orillándose por completo el procedimiento legalmente establecido, en la medida en que, como se ha dicho, se ha ignorado el efecto positivo del acto presunto producido en el proceso selectivo, incurriendo Osakidetza tanto en la vía de hecho como quebrantado gravemente el derecho fundamental de la actora, consagrado por el art. 23.2 de la C.E , a permanecer y no ser removida de sus funciones y cargos públicos.

Pero además, igual quebranto cabe apreciar por las siguientes razones:

1ª Estando la plaza nº NUM000 adscrita a una persona, Dª. Esperanza , transferida como personal fijo, y que lo es, al menos, desde el 30 de abril de 1.987, tal y como consta en el BOE n° 299, de fecha 15 de diciembre de 1.987, y n° 300, de fecha 16 de diciembre de 1.987, así como en el BOPV, número 246, de 31 de diciembre de 1.987, dicha plaza no puede ser ofrecida, ni, por tanto, adjudicada, en la Oferta Pública de Empleo correspondiente a 2.006, menos aún, claro está, como destino vacante por el turno de promoción interna en la categoría de Letrado, so pena, claro está, de incurrir de otro modo, como lo ha hecho Osakidetza en la vía de hecho y con infracción del artículo 23.2 CE .

2ª La plaza nº NUM000 que ocupa la actora no es básica, Coordinadora/Responsable (nivel 26), según lo resuelto por la sentencia nº 5/2008, de 2 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián y por consiguiente, en ningún caso puede ser ofertada en la OPE como de Letrado Corporativo (nivel 25), por lo que tampoco puede ser adjudicada.

3ª La plaza nº NUM000 se describía como de Jefe de Servicio no Sanitario a cubrir por el sistema de libre designación, por lo que no podía ser ofrecida en la OPE, al no haberse modificado su carácter en el momento de la convocatoria.

El Servicio Vasco de Salud-Osakidetza no notificó a la actora, en ningún momento, resolución alguna por virtud de la cual se hubiera modificado dicho carácter de la plaza NUM000 , por la simple razón de que el carácter de la misma seguía siendo el mismo y no existía tal resolución, por lo que, una vez más, la plaza no podía ser convocada en la OPE 2.006.

Supone otro grave error invalidante de la OPE la descripción de la plaza como de Técnico Jurídico/Letrado Corporativo, cuando en realidad son dos puestos funcionales distintos y con objetivos bien diferenciados y resulta contrario a derecho realizar una oferta como una única plaza, ya que provoca una fusión implícita que contraviene lo dispuesto en el Decreto 186/2005, de 19 de julio, que regula los puestos funcionales del Ente.

Además, la modificación de la plaza de Jefe de Servicio no Sanitario, pasando a configurar una plaza de Letrado/Técnico Jurídico, constituiría una reconversión de la misma, que asimismo sería nula de pleno derecho al prescindir totalmente del procedimiento establecido para dicha reconversión.

4ª A la hoy recurrente, y dado que la función de letrada venía siendo desempeñada por ella desde antes de la entrada en vigor de la Ley de la Función Pública Vasca, le sería de aplicación, en cualquier caso, la Disposición Transitoria 3a de la Ley de Ordenación Sanitaria , en relación con la Disposición Transitoria 4° de la misma Ley , por lo que su plaza no es ofertable.

5ª Con la nueva definición de la plaza nº NUM000 , que pasa a ser de Letrado Corporativo al que queda adscrita la actora, tampoco podía salir ofertada en la OPE 2.006, al no responder dicha plaza a ninguno de los apartados que determinan los puestos a incluir en esa OPE en el Acuerdo de 20 de julio de 2.006 del Consejo de Administración de Osakidetza, por el que se aprueba la Oferta Pública de Empleo para el año 2.006.

6ª El 17 de mayo de 2.007 la actora formuló reclamación conforme lo previsto en la Base 10.4.1 de las Bases Generales, y a día de hoy sigue desconociendo lo resuelto, por ausencia de notificación alguna, más allá de lo que pueda deducirse por la publicación en el BOPV de fecha 3 de diciembre de 2.007, de la Resolución 1259/2.007, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza. A mayor abundamiento, tampoco consta que el Tribunal Calificador haya emitido el informe preceptivo al que se refiere dicho apartado 10.4.1 de las Bases Generales.

7ª En la citada reclamación se trasladaba, por otra parte, al Director de Recursos Humanos de Osakidetza la solicitud de revisión del examen práctico. Asimismo, se realizaban, entre otras, las siguientes peticiones, no atendidas, sin embargo, hasta el momento: a)conocer de manera pormenorizada los criterios de corrección adoptados por el Tribunal; b) conocer si los supuestos prácticos se han corregido de manera global o pregunta a pregunta, c)conocer, de haberse utilizado el procedimiento, la hipotética plantilla de corrección y en qué acta del Tribunal consta la aprobación de la misma como base de corrección; d) tener acceso a los exámenes de los demás opositores con la finalidad de realizar una evaluación comparativa; e) conocer el momento y motivo del cambio de criterio respecto al tiempo disponible y los elementos que se utilizaron para trasladar a los opositores el nuevo criterio, y f) conocer las actas en las que se recogen todas las incidencias que pudieron existir durante el proceso.

Entiende que con la falta de atención a las peticiones antedichas se viene a vedar toda posibilidad de control de los aledaños de la decisión técnica adoptada por el órgano de selección, ahondándose así en la consiguiente y absoluta indefensión, proscrita por el artículo 24 C.E . generada a la recurrente, lo que, en suma, permite apreciar, en lógica consecuencia, la arbitraria actuación de la Administración en el proceso selectivo, proscrita a su vez por el artículo 9.3 de la CE , que lo anega en una evidente desviación de poder y en una constante actuación por vía de hecho.

8ª En la comparecencia de la actora el día 18 de junio ante el Tribunal Calificador a instancias del mismo, para exponer la reclamación formulada en su día, dicho Tribunal no estaba válidamente constituido, como ordena la Base General 12.4, por cuanto ni el Presidente, ni la persona nombrada para sustituirle estaban presentes. Tan solo cuando exactamente restaban 4 minutos de la intervención de la actora apareció el primero. Dicha circunstancia produce necesariamente el efecto de nulidad de pleno derecho del proceso selectivo desde el preciso momento en que se produjo su concurrencia.

9ª El 17 de diciembre de 2.007 la actora formuló reclamación, de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo de la Resolución nº 1259/2007, de 29 de octubre, y mediante escrito de 28 de diciembre de 2.007 interpuso recurso de alzada, que es desestimado por el Director de Recursos Humanos del Servicio Vasco de Salud mediante Resolución de 9 de enero de 2.008, quebrantando lo dispuesto en el artículo 114.1 de la Ley 30/1992 , en tanto que, lejos de ser resueltos por el superior jerárquico del autor del acto administrativo, esto es, por la Directora General de Osakidetza, es finalmente resuelto por el propio órgano autor del acto administrativo impugnado, lo que debe motivar, por dicha incompetencia, la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de constante referencia.

Se denuncia igual incompetencia en cuantas resoluciones ha dictado el Director de Recursos Humanos resolviendo recursos de alzada que la actora ha venido interponiendo frente a resoluciones dictadas por el mismo a lo largo del proceso selectivo.

Así, cabe citar la Resolución de fecha 14 de marzo de 2.008, que resuelve no uno, sino dos recursos de alzada formulados contra sendas Resoluciones dictadas en fecha 8 de enero de 2.008 por el Director de Recursos Humanos, lo que del mismo modo debe motivar, por la incompetencia del órgano administrativo, la nulidad de pleno derecho de la resolución referenciada.

6º Infracción del derecho a la tutela judicial cautelar del artículo 24.1 C.E .:

En cuanto hace inútil la eventual protección jurisdiccional, proceder, como se ha procedido a la ejecución de un acto administrativo , Resolución nº 269/2008, de 2 de abril - antes de que éste haya ganado firmeza en vía administrativa y sin decidir sobre la solicitud de suspensión deducida en dicha vía, según expresiones textuales del TC ( sentencias 14/1992, de 10 de febrero , 66/1984, de 6 de junio , y 78/1996, de 28 de mayo ).

Resultando, por tanto, que la ejecución de constante referencia, con el cese efectivo de la actora, sin resolverse previamente el recurso de alzada interpuesto contra el mismo y sin adoptarse ninguna decisión sobre la suspensión de su ejecución, ha vulnerado gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, en la medida en que ha desconocido su derecho a la tutela cautelar, haciendo inútil el eventual ulterior pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

7º Infracción de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi :

Aduce que la Ley de Ordenación Sanitaria en su Disposición Adicional Cuarta establece la clasificación del personal en el régimen estatutario regulado por la misma, recogiendo la categoría de Letrado dentro del grupo A.2. y que hasta la presente Oferta Pública de Empleo aprobada por Resolución nº 1082/06 de la Directora General de Osakidetza, no se han convocado vacantes de Letrado, como por otra parte es reconocido por la propia Osakidetza en distintas resoluciones, siendo que la convocatoria de plazas de Letrado aprobada por Resolución nº 1125/2.006, de 6 de octubre, es la primera de las tres a las que tiene derecho a presentarse con aplicación de lo señalado en la citada Disposición .

La realidad de las funciones desempeñadas en Osakidetza ha sido exactamente la misma desde el año 1.987, funciones de la categoría de letrado, como ha quedado acreditado en tantas ocasiones, incluso ante los tribunales, siendo de aplicación cuanto se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo 888/2.002, de 16 de abril de 2.005 , que determina claramente que son las funciones desempeñadas las que establecen la verdadera naturaleza del puesto desempeñado. Cuestión que por otra parte se recoge en el punto séptimo del Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza, de 20 de julio de 2.006, que, en relación a la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/97 de Ordenación Sanitaria de Euskadi , señala que la misma ha de realizarse al 'personal cualquiera que fuera su relación de empleo a la entrada en vigor de dicha ley (en referencia a la ley 6/89 de la Función Pública Vasca) que se hubiera mantenido en el desempeño del mismo puesto de trabajo sin solución de continuidad hasta la presente convocatoria'.

TERCERO.-Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, y en su nombre y representación la procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, ha presentado escrito de oposición al recurso, postulando su desestimación, en base a las alegaciones que resumidas son las siguientes:

1º En cuanto al primer motivo aduce que no es posible tener por adoptada medida cautelar por silencio administrativo cuando realmente la Administración demandada ya ha procedido a resolver lo decidido por el acto administrativo de adjudicación, es decir, tomar en posesión los adjudicatarios de los destinos adjudicados, lo que aconteció con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de suspensión.

Subsidiariamente a lo anterior, señala, primero, que la recurrente no ha solicitado medida cautelar jurisdiccional ni respecto al acto impugnado, ni respecto a las tomas de posesión; segundo, que, de entenderse que la medida cautelar fue adoptada por silencio administrativo, sus efectos no fueron efectivos por su falta de publicación en el BOPV que ordena el artículo 111.5 de la Ley 30/1992 ; tercero, que esa medida cautelar administrativa, en su caso, solo duró hasta el 17 de julio de 2.008, fecha del Acuerdo recurrido, o bien, hasta la notificación de la misma el 19 de septiembre de 2.008, cuando pierde su finalidad procesal por pérdida sobrevenida de objeto.

2º Respecto del segundo motivo, sostiene que la ausencia de impugnación en tiempo y forma de las Resoluciones nº 1259/07 y 226/08 las convierten en actos firmes y consentidos por los interesados, y su recurso en base a la impugnación de actos posteriores no puede ser permitido, por resultar extemporáneo y contrario a la seguridad jurídica.

Además, la primera reclamación de fecha 14 de diciembre de 2.007 presentada frente a la Resolución nº 1259/07 fue resuelta por la Administración mediante la Resolución nº 226/08; y la segunda, de 28 de diciembre de 2.007 es totalmente extemporánea. Sin que se impugnara jurisdiccionalmente la Resolución nº 824/08, de 24 de abril, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución nº 226/08, igualmente desestimado por la Resolución nº 269/08. Como tampoco fue recurrida la Resolución nº 1275/2007, de 14 de diciembre.

3º Rechaza asimismo los motivos tercero y cuarto, por cuanto tanto la desestimación del fondo del asunto, como de la no adopción de la suspensión del acto, se encuentran perfectamente reflejadas en todo el cuerpo del Acuerdo de 17 de julio de 2.008.

Apunta además que de los artículos 54.1.d ) y 111.2 de la Ley 30/1992 , se desprende claramente, y así lo ha entendido la jurisprudencia, que deben ser motivados los actos que adopten la suspensión, pero no los supuestos en los que no se adopte.

Y que no ha existido indefensión, dado que el expediente administrativo ha estado a disposición de la actora en la Organización Central de Osakidetza para su consulta, obrando en él las actas del Tribunal Calificador donde constan los criterios y motivos considerados para otorgar las puntuaciones; por tanto, ha tenido en vía administrativa y judicial posibilidades de defenderse y alegar cuanto a su derecho pueda convenir.

4º Se muestra disconforme con los apartados 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del motivo quinto y con el motivo séptimo, dado que la oferta del destino ocupado por la interesada incluido en el Anexo II de la Resolución nº 1125/2006 es ajustada a derecho, o dicho de otro modo, esa plaza ha sido ofertada en la OPE 2.006 de conformidad a derecho. Por otro lado, la recurrente no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para que le sea de aplicación la Disposición Transitoria tercera de la LOSE.

5º Igual disconformidad sostiene en relación con el apartado 6º del motivo quinto, con remisión a los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la resolución recurrida.

6º Se opone también a los apartados 7º y 8º del motivo quinto, arguyendo que la ausencia temporal del presidente en el acto de lectura de la reclamación escrita presentada por la opositora al examen práctico que tuvo lugar el día 19 de junio de 2.007, no daría lugar a la nulidad de la formación de la voluntad del Tribunal Calificador.

En primer lugar porque durante el tiempo de la ausencia del presidente le sustituyó 'el miembro de mayor jerarquía ...'como así lo prevé el artículo 23.2 de la LRJ-PAC . El tribunal estaba en pleno y por tanto durante el tiempo de ausencia temporal del presidente el Tribunal estaba constituido legalmente con quorum suficiente.

En segundo lugar porque dicha actuación de lectura de la reclamación escrita no es una actuación preceptiva.

Y, por último, porque la voluntad del Tribunal Calificador sobre la reclamación efectuada por la interesada fue estudiada, discutida y acordada en la reunión que tuvo lugar el día 3 de julio de 2.007, con el Tribunal constituido en pleno y en el que se adoptó el acuerdo de asignarle una mayor puntuación si bien la misma no fue suficiente para que dicha opositora reuniera la condición de apto en el segundo ejercicio de la fase de oposición (ejercicio práctico).

Por otro lado, La desestimación de las reclamaciones a las que se refiere la Base 10.4.1 dirigidas al Director de Recursos Humanos fueron resueltas, de conformidad con las bases de la convocatoria, con la siguiente Resolución del proceso selectivo la Resolución nº 1259/2007, de 29 de octubre, del Director de Recursos Humanos.

7º Respecto del apartado 9º del motivo quinto, dice que la resolución definitiva a la que se refiere la Base 10.7 se dictó en dos fases separando los dos turnos de participación objeto de la convocatoria, por una parte la relación de los opositores que participaron por el turno de promoción interna, y por otra los que participaban, como la recurrente, por el turno libre.

La Resolución nº 226/2008, de 30 de enero, dictada por el Director de Recursos Humanos, que ordena la publicación en el BOPV de la relación definitiva de aspirantes por el turno de promoción interna, que han superado la fase de oposición, por el orden de puntuación final, que apareció en el BOPV en 6 de marzo de 2.008, y la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, del mismo Director de Recursos Humanos que ordena la publicación en el BOPV de la relación definitiva de aspirantes por el turno libre y apareció en el BOPV el 9 de junio de 2.008, tienen pie de recurso de alzada. La primera de ellas fue recurrida en alzada pero posteriormente no se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta jurisdicción. Y la segunda de ellas no fue tan siquiera recurrida en alzada.

8º En relación con el motivo sexto, se muestra conforme con el análisis y fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento de derecho octavo), y se remite a lo ya dicho sobre la tutela cautelar.

9º Por último, también con remisión a lo ya argüido, se opone a la aplicación de la Disposición transitoria tercera de la Ley de Ordenación Sanitaria , recordando además el contenido de la sentencia, de 17 de junio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz.

CUARTO.-Los tres primeros motivos de apelación vienen referidos a la suspensión de la efectividad de distintas resoluciones emitidas en el ámbito del proceso selectivo convocado por Resolución nº 1125/2006, de 6 de octubre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, para la adquisición, mediante el sistema de concurso-oposición, del vínculo estatutario fijo en la categoría de letrado del grupo profesional de técnicos superiores con destino en las organizaciones de servicios sanitarios de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud (folios del expediente administrativo), que se rige por las Bases Generales aprobadas mediante Resolución nº 1082/2006, de 4 de octubre, de la misma Directora (folios 17 a 29), rectificadas por Resolución 19/2007, de 11 de enero, y por las Bases Específicas que se aprueban junto con la convocatoria.

1º)En primer lugar, sostiene la defensa actora que la Resolución nº 269/2008, de 2 de abril, por la que se procede a la adjudicación de destinos vacantes por el turno de promoción interna, quedó automáticamente suspendida por silencio administrativo positivo, al transcurrir en exceso el plazo de treinta días desde que su representada cursó petición al respecto y hasta la notificación del Acuerdo del Consejo de Administración que lo resuelve, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Según revela el expediente administrativo, en el escrito del recurso de alzada deducido frente a la Resolución nº 269/2008 el 2 de junio de 2.008, la Sra. Esperanza , interesó mediante tercer otrosí, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 111.2 de la Ley 30/1992 , la suspensión de la efectividad y ejecución de esa Resolución.

Sin embargo, y como con indudable acierto señala el juzgador de instancia, a la fecha de esa solicitud, la Resolución nº 269/2008 había desplegado sus efectos; así, conforme las Bases Generales, a la fase de adjudicación de destinos (Base 10.9), le sigue la toma de posesión del destino correspondiente por los adjudicatarios en el plazo de un mes a partir del día siguiente a la publicación de las Resoluciones de adjudicación; pues bien, publicada aquélla en el BOPV el 2 de mayo de 2.008 (folios 63 a 67), las tomas de posesión aparecen fechadas los días 5, 6 y 9 de mayo de 2.008 (folios 2 a 6), luego la suspensión interesada en junio deviene extemporánea, y por ende, no podía entenderse producida por el transcurso del plazo previsto en el artículo 111.3, en tanto que no puede suspenderse un acto ya ejecutado.

Se opone la apelante a ese razonamiento, arguyendo que la eficacia de las tomas de posesión queda supeditada a la resolución de las impugnaciones que pudieran producirse, sin embargo, ello en nada empece a la eficacia de la adjudicación, que es el acto recurrido en alzada y cuya suspensión aquí se debate, sin perjuicio de que se solicite sea suspendida la ejecutividad de las tomas de posesión, que no consta.

En todo caso, y aun en la hipótesis de que la suspensión hubiera sido obtenida por silencio en vía administrativa, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, que recuerda la STS de 26 de enero de 2.011 (rec. 1065/2010 ), no se prolonga más allá del trámite de decisión del recurso administrativo interpuesto, esto es, la desestimación del recurso de alzada comporta el levantamiento de la suspensión ganada ex artículo 111.3 de la Ley 30/1992 .

Doctrina de la que se ha hecho eco esta Sala y Sección en sentencia de 30 de junio de 2.005 (rec. de apelación nº 268/2005 ), que en su fundamento de derecho segundo dice:

"( ) De manera bien distinta, una interpretación sistemática del artículo 111, en relación con el artículo 43, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ofrece como resultado que, en los supuestos en los que la ejecución del acto administrativo que es objeto de recurso administrativo deba entenderse suspendido en la vía administrativa por efecto del transcurso del plazo de treinta días contemplado en el apartado 3 del artículo 111, esta medida de suspensión 'ex lege' agota su vigencia en el mismo momento en el que adquiere eficacia la actuación administrativa por la que se decide sobre el recurso administrativo interpuesto.

De forma que dicha medida cautelar 'ex lege' no sobrevive al momento de eficacia de una resolución que desestime administrativo el recurso interpuesto.

La solución jurídica se diferencia, netamente, de la que se ofrece en el apartado 4 del artículo 111 de la Ley 30/1992 . En este apartado, el supuesto que se contempla es el de la previa existencia de una medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado adoptada expresamente en el procedimiento administrativo (no mediante la técnica del silencio administrativo) que concluye mediante una decisión desestimatoria. En tal caso, la medida cautelar puede prolongar sus efectos a la vía contencioso-administrativa, después de agotada la vía administrativa, siempre que al interponerse el recurso jurisdiccional la persona interesada solicite la suspensión del acto objeto del proceso. De forma que esta medida cautelar mantendrá sus efectos hasta que se produzca el pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

De acuerdo con las anteriores premisas, en el supuesto de autos, la Administración resolvió denegando expresamente la solicitud de la medida cautelar, sin encontrarse vinculada por el sentido del silencio cuyos eventuales efectos de suspensión 'ex lege' de la ejecución del acto recurrido en reposición culminaron en la fecha en que adquirió eficacia la resolución expresa tardía por la que se desestimó el recurso potestativo de reposición".

Razonamientos que plenamente aplicables al presente caso, evidencian el error jurídico en que incurre la parte apelante, al atribuir el carácter de acto firme que despliega sus efectos hasta la culminación del proceso selectivo, solo revisable mediante el procedimiento previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , a la suspensión ganada por silencio.

2º) A continuación señala que tanto frente a la Resolución nº 1259/2007, de 29 de octubre, por la que se ordena la publicación en el BOPV de la relación provisional de aspirantes que han superado la fase de oposición, como frente a la Resolución nº 226/2008, de 30 enero, por la que se publica la relación definitiva, formuló recursos administrativos e idénticas solicitudes de suspensión, que no han sido resueltas; petición que reiteró el 17 de diciembre de 2.007 en reclamación formulada al presidente del Tribunal Calificador, sin obtener tampoco respuesta expresa; y que, en consecuencia, entiende asimismo suspendidas por silencio administrativo positivo, de donde colige la nulidad de pleno derecho de esas Resoluciones y de la aquí impugnada.

Motivo que merece igual suerte adversa, toda vez que se sustenta en una automática extensión de la eficacia de la suspensión producida ex artículo 111.3 de la Ley 30/1992 , que resulta manifiestamente improcedente, con arreglo a la doctrina antedicha, con la particularidad de que la Resolución nº 226/2008 - que resuelve la reclamación presentada el 17 de diciembre de 2.007 frente a la Resolución nº 1259/2007-, ha devenido firme, en la medida en que no se dedujo frente a la Resolución nº 824/08, de 24 de abril, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la misma y denegó la suspensión interesada, el oportuno recurso jurisdiccional, firmeza que la recurrente pretenda ignorar instando de nuevo y de forma inadmisible su nulidad con ocasión del recurso administrativo interpuesto frente a la Resolución nº 269/2008.

La misma conclusión ha de predicarse respecto de la Resolución nº 1275/2007, de 14 de diciembre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se publica el número total de destinos ofertados en la Oferta Pública de Empleo de 2.006, igualmente firme y consentida.

3º) En lo que concierne a la falta de motivación, es obligado completar la cita jurisprudencial del juez 'a quo', en torno al deber de motivación de los actos administrativos, que establece el artículo 54 de la LRJAPAC, recordando que según reiterada y conocida doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto, y de ahí que no se trate de un simple requisito meramente formal, sino de fondo, que no se cumple mediante el empleo de cualquier fórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de la decisión; debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, por lo que la expresión legal 'sucinta' contenida en el artículo precitado, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivación, aunque si es 'suficientemente indicativa', la exigencia debe estimarse cumplida.

Constituye además criterio jurisprudencial que el requisito controvertido no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, teniéndose asimismo aceptado por la Jurisprudencia que la motivación 'in aliunde', actualmente prevista en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate.

No ha de olvidarse, por último, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de la persona interesada.

En el caso que nos ocupa, justifica el Acuerdo de 17 de julio de 2.008 la denegación de la suspensión solicitada, en razón de la existencia de un previo pronunciamiento judicial en relación con la misma convocatoria, que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo registrado con el nº 612/07 y seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en el que la ahora apelante impugnó, en concreto, la Resolución n.º 1082/2006, de 4 de octubre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se aprueban las Bases Generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, la Resolución n.º 1581/2006, de 3 de noviembre, de la Directora General de Ozsakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se corrigen errores de la Resolución 1082/2006, de 4 de octubre; la Resolución n.º 1125/2006, de 6 de octubre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se aprueban las Bases Específicas que han de regir el proceso selectivo para la adquisición del vínculo estatutario fijo en la categoría de Letrado del Grupo Profesional de Técnicos Superiores con destino en las organizaciones de servicios sanitarios de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, y la Resolución del Subdirector de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de 7 de mayo de 2.008, por virtud de la cual se cesa a la recurrente con efectos de 8 de mayo de 2.008. Según se consigna en el fundamento de derecho segundo del Acuerdo, esta sentencia, que entonces no era firme, recoge prácticamente todas las cuestiones planteadas en el recurso de alzada.

Luego, no cabe apreciar déficit de motivación; otra cosa es que ese pronunciamiento judicial desfavorable sea o no razón bastante para denegar la suspensión de un acto posterior enmarcado en el mismo concurso-oposición, sin embargo, no se introduce ningún alegato en tal sentido en el escrito de recurso, sin que, en todo caso, quepa apreciar una real situación de indefensión material, que ni siquiera se alega, máxime cuando en vía judicial no se ha instado la adopción de medida cautelar encaminada a la suspensión de la ejecutividad de la actuación impugnada.

4º)Sirven los razonamientos expuestos en este fundamento para desestimar también el motivo sexto, en el que se imputa infracción del derecho a la tutela cautelar, reiterando, en esencia, los argumentos ya analizados; amén de discutir el cese de la actora, que queda extramuros del presente recurso.

QUINTO.-La doctrina citada en el fundamento precedente conduce asimismo a la desestimación del cuarto de los motivos artículados, en el que la infracción del deber administrativo de motivación se sitúa en la respuesta que da sobre el fondo del asunto el Acuerdo recurrido.

Se dice en él que las cuestiones planteadas en el recurso de alzada que resuelve, 'se encuentran en estos momentos 'sub iudice', con exclusiva referencia la sentencia de fecha 17 de junio de 2.008 recaída en el aludido procedimiento nº 612/2007, que ciertamente se hallaba entonces pendiente de apelación, sin embargo, en la medida en que esa resolución judicial declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, al amparo del artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional , por causa de la extemporaneidad del recurso de alzada (confirmada por esta Sala y Sección por sentencia nº 965/2011 , de 13 de de diciembre de 2.001 -rec. de apelación nº 1136/08-), y sobre todo la articulación en el recurso administrativo de nuevos motivos y pretensiones no articulados en aquel procedimiento, que quedan sin respuesta, la motivación que ofrece el Consejo de Administración en el Acuerdo de 17 de julio de 2.008, resulta notoriamente insuficiente.

Ahora bien, ello no ha comportado merma alguna en el derecho de defensa de la parte actora, como resulta sin ambages de la extensísima demanda presentada ante el Juzgado, en la que efectúa un pormenorizado análisis de las distintas fases del proceso selectivo y de las presuntas irregularidades cometidas.

SEXTO.- En el motivo quinto, se denuncia infracción del artículo 23.2 de la Constitución Española , con base en los insistentemente alegados efectos del acto presunto, ya desestimados y sobre lo que no es preciso abundar. A continuación expone nueve razones que, a su juicio, producen igual quebranto del precepto constitucional.

A)Las cinco primeras deben ser rechazadas de plano , dejando a salvo la referencia a la Disposición Transitoria 3a de la Ley de Ordenación Sanitaria que se invoca en la cuarta, que abordaremos en el fundamento siguiente- toda vez que no guardan la debida relación impugnatoria con la actuación sometida a control jurisdiccional, en cuanto combaten todas ellas lo que la actora denomina reconversión de la plaza nº NUM000 , y sobre todo, su inclusión en la relación de destinos ofertados incorporada como Anexo II a la Resolución nº 1125/2006, de 6 de octubre, que fue objeto del repetido recurso sustanciado con el nº 612/007 ante el Juzgado nº 2 de Vitoria-Gasteiz. Repárese además en que a esa Resolución precede el Acuerdo de 20 de julio de 2.006, del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, que aprueba la Oferta Pública de Empleo del ente público para el año 2.006, en el que se definen los criterios para la determinación de los puestos objeto de cobertura, que no consta haya sido recurrido jurisdiccionalmente y cuya impugnación indirecta ex artículo 27.2 de la Ley Jurisdiccional es manifiestamente inviable dado que tiene naturaleza de acto administrativo, y no de disposición general.

B) No es susceptible de favorable acogida la sexta alegación atinente a la falta de respuesta de la reclamación formulada el 17 de mayo de 2.007 frente a la relación de aprobados de la fase de oposición, cuya publicación en el BOPV ordena la Resolución nº 92/2007, de 13 de marzo, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, publicada en el BOPV de 7 de mayo de 2.007, de conformidad con la Base General 10.4.1; en tanto que dicha reclamación ha de entenderse desestimada mediante la Resolución nº 1259/2007, de 29 de octubre, del Director de Recursos Humanos, por la que se ordena la publicación en el BOPV de la relación provisional de los aspirantes, por el orden de su puntuación final, con indicación separada de las puntuaciones obtenidas en las fases de concurso y oposición, según lo dispuesto en la Base General 10.7; sin que la Base 10.4.2 disponga la notificación al aspirante interesado de la resolución expresa de su reclamación, a salvo de que sea preciso habilitar el plazo de presentación de la documentación en caso de ser estimada; ni quepa atribuir a la ausencia del informe a que se refiere la misma Base virtualidad invalidante de la Resolución nº 269/2008 que aquí se recurre.

C) Tampoco puede alcanzar éxito la séptima de las alegaciones, habida cuenta que el artículo 23.2 C.E . que se dice infringido, no tiene un contenido sustantivo que venga dado por la Constitución, por lo que concede 'un amplio margen de regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuales han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración', estando limitada dicha libertad 'por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad'.- STC. 67/1.989 -.

Descendiendo al supuesto de autos, la Base General 10.3, que regula la fase de oposición, se remite en su apartado 1 a las Bases Específicas para establecer los concretos ejercicios que han de conformarla, y en el 3 prevé su carácter eliminatorio, el modo en que se valora cada uno de ellos, la puntuación que ha de alcanzarse para considerarlos superados, y la forma de cálculo de la puntuación final; en la Base Específica 3.1.1 se dice que esa fase estará constituida por dos ejercicios, el primero, que consiste en la contestación por escrito de un cuestionario de preguntas, a determinar por el Tribunal Calificador y el segundo, un ejercicio práctico, a proposición del mismo Tribunal; por tanto, la configuración de los ejercicios que integran la fase de oposición, compete al Tribunal Calificador, así como la regulación de los aspectos restantes que las Bases no mencionan, en el ejercicio de las funciones de evaluación del resultado de las pruebas que le son propias y de la facultad expresamente conferida en la Base General 12.5, para resolver las dudas que surjan en la aplicación de las Bases, estableciendo los criterios que deban adoptarse en relación con los supuestos no previstos en ellas, y entre ellos, en lo que al debate afecta, los criterios de corrección, cuya determinación entra en el ámbito de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, a lo que no es óbice al control judicial con los límites expuestos en la doctrina jurisprudencial que recoge con indudable acierto el juzgador en el fundamento jurídico octavo de su sentencia.

En este motivo se denuncia tan sólo que no se diera a conocer a la Sra. Esperanza , de forma pormenorizada esos criterios, ni la plantilla de corrección, si la hubiera, ni todas las actas emitidas durante el proceso selectivo, como tampoco los exámenes de los demás opositores, o el nuevo criterio sobre el tiempo disponible.

Sin embargo, como se ha visto, las Bases del concurso-oposición no imponen esa publicidad complementaria, ni se cita en el escrito de recurso norma alguna de la que se infiera el derecho de los participantes a disponer de tal información; además, estimándose imprescindible su conocimiento para verificar la arbitraria actuación del Tribunal Calificador en la corrección de su examen, nada impedía a la actora completar los datos facilitados por el voluminoso expediente administrativo con la proposición en periodo probatorio de la prueba oportuna, no solicitándose en el acto de la vista práctica de prueba alguna distinta de la incorporación de la totalidad de la documentación obrante en las actuaciones, y ello pese a la previa solicitud de auxilio judicial en orden a la aportación por la Administración de las actas del Tribunal Calificador y los exámenes de todos los aspirantes, sobre la que el letrado apelante nada dijo ;en todo caso, a la vista del escrito de demanda, ello no ha impedido a su defensa la exhaustiva crítica en sede judicial de la actuación del Tribunal calificador en punto a la corrección del examen práctico, por lo que, no generada indefensión, no procede declarar la anulabilidad pretendida de adverso.

D) Debe desestimarse asimismo la alegación octava, en la que se pone de manifiesto la ausencia del presidente del Tribunal Calificador, y de su sustituto, en la comparecencia de la Sra. Esperanza el día 18 de junio para exponer su reclamación, habida cuenta que, según dispone la Base General 12.4 que se dice infringida en el recurso, para la válida constitución del Tribunal Calificador es necesaria la asistencia del Presidente, o en su caso, de quien le sustituya, y por la parte recurrente no se ha mostrado con indicación de los elementos probatorios pertinentes el error en la conclusión probatoria alcanzada por el juzgador en el fundamento de derecho octavo de su resolución, que denota la legal constitución del Tribunal y con el quorum suficiente, siendo sustituido el Presidente por el miembro del Tribunal de mayor jerarquía y antigüedad.

E) Por último, ha de decaer la alegación novena, en tanto que lo que la defensa actora califica como resoluciones resolutorias de recursos de alzada, no son sino escritos del Director de Recursos Humanos que responden a otros tantos presentados por la actora pero no resuelven ningún recurso administrativo (Anexo III - folios 831 a 859- del expediente administrativo), por lo que no cabe apreciar la falta de competencia denunciada.

SÉPTIMO.-Resta el análisis de la infracción de la Disposición Transitoria tercera de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación sanitaria de Euskadi, del siguiente tenor:

' El personal funcionario interino adscrito actualmente al organismo autónomo Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y que ostentaba la condición de interino a la entrada en vigor de la ley 6/1989, de 6 de julio , de la Función Pública Vasca, podrá acceder a la condición de estatutario, según sean clasificadas las funciones que desempeña, en las mismas condiciones que las reguladas en el régimen establecido en la disposición transitoria cuarta de dicha ley .

Quienes no accedieran a la condición de estatutario una vez celebradas las tres convocatorias correspondientes, cesarán en el servicio en el plazo máximo de tres meses desde la resolución de la última de ellas.

Hasta tanto se dé cumplimiento a esta disposición, dicho personal mantendrá su actual relación de servicios de carácter interino, con adecuación a lo dispuesto en esta ley y al régimen de dedicación correspondiente a la organización en la que presta sus servicios'.

El Acuerdo de 20 de julio de 2006, del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio vasco de salud, por el que se aprueba la oferta pública de empleo del Ente Público para el año 2.006, se refiere a dicha Disposición, en los siguientes términos:

'Séptimo.- La presente convocatoria contempla la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Ordenación Sanitaria a aquel personal que ostentara la condición de personal funcionario interino o contratado administrativo a la fecha de entrada en vigor de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, en los términos por ésta expresados, así como al personal que le fuera de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo 888/2002, de 16 de abril de 2005 , es decir, personal cualquiera que fuera su relación de empleo a la entrada en vigor de dicha Ley que se hubiera mantenido en el desempeño del mismo puesto de trabajo sin solución de continuidad hasta la presente convocatoria.

Los puestos desempeñados por aquel personal entre los incluidos en este apartado que no hubieran aprobado la fase de oposición y que, en consecuencia, debieran cesar en su desempeño según lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la LOS, serán ofertados en la relación definitiva de destinos a adjudicar, acreciendo las plazas correspondientes a la elección de los aspirantes, tanto del turno de promoción interna como, en su caso, del turno libre.

En los términos contemplados en el Acuerdo adoptado por la Mesa Sectorial de Sanidad de 12 de noviembre de 2001 las plazas correspondientes a las personas incluidas en el anexo al presente Acuerdo afectados por la convocatoria de 1989 del servicio de urgencias, se les aplicará el correspondiente sistema de acceso'.

Así como La Base General 11, que prevé:

' De conformidad con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi , el personal interino y contratado administrativo en los términos en ella expresados, podrá acceder a la condición de estatutario, según sean clasificadas las funciones que desempeña, en las mismas condiciones que las reguladas en el régimen establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca '.

Quienes deseen participar en la presente modalidad de acceso deberán hacerlo constar expresamente en la correspondiente solicitud. Asimismo se entenderán incluidas en dicha modalidad aquellas solicitudes en las que el interesado haya optado de manera simultánea por participar tanto en la presente modalidad de acceso como en el turno libre, sin perjuicio de su comprobación posterior en la fase de presentación de la documentación.

En cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 8/1997, de 26 de junio, y en la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, se procede a determinar las condiciones de acceso conforme a lo siguiente:

Al personal afectado por las disposiciones mencionadas que participe en este proceso selectivo se le aplicarán todas las disposiciones contenidas en esta Resolución, a excepción de la fase de concurso regulada en la base 10.5, y la adscripción a destino, cuya regulación se ajustará a lo que a continuación se indica.

11.1.- Fase de concurso del Personal interino y contratado administrativo incluido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi .

Se valorarán los servicios prestados en cualquier Administración Pública en el mismo puesto funcional en los términos que se dispongan en la convocatoria específica.

Del cómputo total, que se efectuará en base a los días naturales trabajados, se depreciarán los restos que resulten inferiores al mes. A estos efectos se entenderá por mes el conjunto de 30 días.

Esta valoración se aplicará en las convocatorias derivadas de las tres primeras Ofertas de Empleo Público, constituyendo esta convocatoria la tercera de ellas.

11.2.- Adscripción a destino.

El personal regulado en este apartado que acceda a la condición de personal estatutario fijo consolidará el destino desde el cual participa en la presente modalidad de acceso, quedando adscrito al mismo de manera definitiva'.

Pues bien, revela el expediente administrativo que en la solicitud presentada por la actora (folios 69 a 71), no hizo constar su participación en el proceso selectivo mediante la modalidad de acceso prevista en el Acuerdo de 20 de julio de 2.006 y la Base General 11, en relación con la Disposición Transitoria tercera de la Ley 8/1997, de 26 de junio ; empero, con posterioridad, presentó diversos escritos, así como una reclamación a la relación provisional de admitidos y excluidos, solicitando su inclusión en esa modalidad (folios 72 a 75), apareciendo finalmente la actora en la Resolución nº 16/2007, de 12 de enero, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, que ordena la publicación de la relación definitiva de aspirantes admitidos, en el turno 'personal Dispo. Trans. 3ª·' (folio 47).

Sin embargo, según se infiere de la Resolución nº 226/2008, de 30 de enero, del mismo Director, por la que se ordena la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco de la relación definitiva de aspirantes por el turno de promoción interna, que han superado la fase de oposición, la Sra. Esperanza no superó esa fase, y en particular, el segundo ejercicio en el que no alcanzó la condición de 'apto', pese a la asignación de una mayor puntuación en la revisión de su examen, que en esta sede no controvierte; en consecuencia, tratándose de la tercera convocatoria, según reza la repetida Base General 11, y conforme lo dispuesto en el Acuerdo de 20 de junio de 2.006, su puesto ha de ser ofertado en la relación definitiva de destinos a adjudicar, acreciendo las plazas correspondientes a la elección de los aspirantes, tanto del turno de promoción interna como, en su caso, del turno libre, de forma que la adjudicación de destinos que aquí se recurre se ofrece conforme a derecho.

De lo que se sigue la íntegra desestimación del presente recurso.

OCTAVO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede la imposición de las costas causadas a la apelante.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 122/11 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª. Esperanza CONTRA LA SENTENCIA Nº 395/2010, DICTADA CON FECHA DE 20 DE OCTUBRE DE 2.010 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE LOS DE VITORIA-GASTEIZ , EN LOS AUTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 952/2008, CONFIRMANDO LO RESUELTO EN LA MISMA. CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO, QUE DEBERÁ SER TRANSFERIDO POR EL JUZGADO DE ORIGEN A LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE RECURSOS INADMITIDOS Y DESESTIMADOS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.