Sentencia Administrativo Nº 756/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 42/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 42/2014

Parte apelante: SERVEI CATALÀ DE LA SALUT y ZURICH, INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

Representante de la parte apelante: EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

Parte apelada: Rocío, Pio , SERVEI CATALA DE LA SALUT y ZURICH INSURANCE

Representante de la parte apelada: JESÚS SANZ LÓPEZ

S E N T E N C I A Nº 756/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 09/09/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 17 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 67/2011, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la desetimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 13 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona, de fecha 9 de septiembre de 2013, que estimó parcialmente la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados al recién nacido en el parto de la Sra. Rocío en el Hospital de Sant Pau de Barcelona, el día NUM000 de 2008, al reconocer el derecho a percibir una indemnización de 213.634'62 euros, más intereses legales devengados desde el día 3 de junio de 2009.

La sentencia impugnada expresa con sumo detalle los antecedentes fácticos del parto, la situación de la madre, las alegaciones de las partes litigantes, la valoración de la prueba pericial de los Doctores Sres. D. Miguel Ángel por parte de la interesada, D. Alonso, ambos especialistas en obstetricia y ginecología, D. Avelino, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, así como las testificales de las Doctoras que asistieron a la madre durante el parto, Sras. Elsa y Eulalia, la comadrona Sra. Graciela, así como del Doctor Sr. Doroteo, Jefe del Servicio de Obstetricia del Hospital de Sant Pau. De todo ello, se llega a la conclusión de que hubo una mala catalogación del riesgo del parto, asunción de un riesgo excesivo en proseguir con el parto normal a pesar de las malformaciones existentes y detectadas previamente, la situación de lentitud anormal que presentó el parto, el mal uso de fórceps, la realización de maniobras de Kristeller en una situación desaconsejada, así como la inexistencia de consentimiento informado, así como que la práctica de una cesárea hubiese impedido la producción del daño. Se valora el daño causado en el recién nacido, teniendo en cuenta los días de curación que se fijan en 496 de carácter impeditivo, la parálisis braquial con lesión del sistema nervioso de carácter irreversible, perjuicio estético en cicatriz en hombros, piernas y cuello, lo que ha provocado una situación de incapacidad permanente que impedirá cualquier actividad laboral normal. Además, se condena en costas a la Administración Pública demandada al aplicar el criterio objetivo del vencimiento.

En el recurso de apelación presentado por la sociedad mercantil ZURICH PLC INSURANCE, se alega que la cesárea no estaba indicada en el protocolo médico, no hubo mala praxis y respecto de la parálisis braquial se afirma, según informe pericial del Doctor Doroteo, que es probable que se pueda considerar una complicación obstetricia, pues la malformación uterina no justificaba la cesárea, pues la progresión del feto hasta la dilatación completa fue correcta, siendo más razonable la utilización de la vía vaginal que no la cesárea, que está asociada a un mayor riesgo de complicaciones. Se añade que se había detectado la existencia de útero doble, se practicaron controles ecográficos, siendo atendida la madre en todo momento por personal cualificado, dotado de los mejores elementos técnicos. Se remite al informe del ICAM, donde se destaca que los controles fueron los adecuados, la acción aplicada fue decidida y rápida. En las declaraciones de las ginecólogas que asistieron el parto, se destaca que el útero doble no obligaba a practicar una cesárea, ni tampoco el tabique vagina, en definitiva, que la malformación uterina padecida por la madre no obligaba a practicar cesárea, pues la fase de dilatación fue correcta, aunque se produjo un estancamiento del parto, de ahí que se realizaran maniobras de Kristeller y que en el momento en que el feto alcanza al III del plano de Hodge se recomienda acabar el parto por vía vaginal. Se añade que la lesión del plexo braquial no está asociada a factores de riesgo. No se infringieron los protocolos médicos. Además, no hay falta de consentimiento pues el parto es un hecho natural. Por último, se impugna la cuantía indemnizatoria, que en el mejor de los casos no podría superar la cantidad de 43.684 euros, más 17.612 euros por indemnización de incapacidad permanente parcial. Se impugna también la imposición de costas causas, máxime, cuando la demanda fue estimada parcialmente y existen informes periciales contradictorios.

En el escrito de apelación por parte del Institut Català de la Salut, se alega que no hubo una deficiente catalogación del riesgo del parto, destacando en este aspecto la contradicción de la sentencia, pues dicho riesgo fue considerado medio, aun cuando le correspondía el de muy alto riesgo, ello no influyó en el desarrollo del parto, pues tanto en un caso como en otro, las maniobras practicadas hubiesen sido iguales y con las mismas garantías científicas, a pesar del útero doble y del tabique vaginal completo. No se asumió un riesgo excesivo, pues dicha afirmación se hace a posteriori, sin tener en cuenta la información que tuvieron los médicos en el momento del parto, que desconocían cómo evolucionaría el mismo, ni que fuese necesaria la práctica de una cesárea: por lo tanto, la bradicardia y el Ph son normales, así como el uso de los fórceps, sin que se practicaran maniobras de Kristeller. Se impugna la indemnización fijada, pues el niño tuvo una recuperación buena a finales del año 2009, con arcos de movilidad de hombros, abducción y flexión de 180 grados. En este aspecto se remite a un informe del Hospital General Universitario de Alicante de 17 de julio de 2009, que afirma la existencia de una evolución excelente, con buen pronóstico; informe de 21 de diciembre de 2009, del mismo centro hospitalario: se observa buena recuperación de la función del hombro, extensión de muñeca y dedos e inicio de la contracción del músculo bíceps braquial.Según informe del Dr. Avelino, traumatólogo, se ha llegado a un nivel de movilidad de prácticamente normalidad. Ello permite afirmar que la movilidad del brazo era prácticamente normal, sin que conste acreditada que se haya reconocido al niño, ninguna situación de discapacidad. Se opone a la indemnización del perjuicio estético, pues se trata de cicatrices quirúrgicas en cuello, hombros y extremidades inferiores, de carácter leve. Por último, se opone a la condena en costas, pues no ha existido temeridad o mala fe, pues el ICS tiene el beneficio de justicia gratuita, por lo que se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 (Sala de lo Social), que exime a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social del pago de costas en recursos de suplicación, salvo por temeridad o mala fe.

En el escrito de oposición a los recurso de apelación se destaca que el riesgo era muy elevado, lo que no impidió continuar con el parto vaginal, lo que supuso asumir un riesgo indebido y desproporcionado, pues el feto quedó encajado en el II plano y para que continuara su progresión se tuvo que practicar una intervención quirúrgica para quitar el tapón vaginal que impedía que el feto descendiera, así como la utilización del fórceps, en lugar de practicar una cesárea. Alega que diez horas antes ya se conocían las condiciones anatómicas del parto, el riesgo y la previsibilidad del daño que se hubiera podido evitar. Se remite al informe del Dr. Doroteo, donde consta el descenso muy lento del feto y que al cabo de cuatro horas de dilatación completa se decidió seccionar el tabique vaginal, se avisó al pediatra por presentar el feto bradicardia, que nació con meconio, no siendo normal el Ph. Se alega el uso inadecuado del fórceps, lo que provocó lesión en plexo braquial que afectó a cuatro raíces nerviosas, desde C5, C6, C7 y C8, con remisión a las declaraciones testificales de las ginecólogas, de donde se deduce que el fórceps no fue adecuado, pues si es bien utilizado no tiene porqué causar lesiones. Se practicaron maniobras de Kristeller, que aun cuando no fueron causa de lesiones, sí lo fueron en plano inadecuado. No hubo consentimiento informado y el importe de la indemnización es adecuado, pues debe reconocerse la incapcidad permanente parcial, según el Dr. Avelino. Por último, se destaca la procedencia en la condena en costas, pues el ICS no contestó a la reclamación previa y obligó a acudir a los órganos jurisdiccionales con los gastos que ello supone.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en los recurso de apelación, escrito de oposición a los mismos, en relación con la sentencia, valoración de los informes periciales, declaraciones testificales, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

La sentencia impugnada es un verdadero ejemplo y modelo de resolución judicial, pues no sólo se expone brillantemente en la exposición fáctica lo que realmente aconteció en el momento del parto, sino también de la debida valoración de los informes periciales, así como de las declaraciones testificales, que compartimos plenamente, por cuanto en el presente proceso, no se ha conseguido desvirtuar la realidad y acierto de dichas valoraciones, ya que las mismas se basan en la mejor labor hermenéutica y aplicación, al mismo tiempo, de la doctrina consolidada de otros órganos jurisdiccionales en lo que se refiere a la asistencia sanitaria en el momento de un parto que desde el inicio presentó una complejidad fuera de lo normal.

Es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada ' lex artis' o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, en el transcurso del tiempo es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al servicio médico, por la verdadera situación en que en ese momento presentaba la paciente, en que se valoró su estado y recibió el tratamiento adecuado, hasta que se produjo la intervención quirúrgica con la aparición de las complicaciones ya reseñadas, se puede valorar si la asistencia médica, en todos los aspectos, se ajustó o no a la praxis normal.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

No obstante, este mismo Tribunal ha dicho en otras ocasiones que, a pesar de discrepancia en los informes periciales que se refieran a la valoración de un mismo hecho, esto es, la asistencia médica de cuyo resultado se ha producido un hecho dañoso, siempre es posible el seguimiento del relato fáctico para determinar en que momento se produce una disfunción o irregularidad en la prestación del servicio público sanitario, aun cuando los médicos especialistas hayan tratado de evitar o aminorar el efecto perjudicial, que ahora se somete a nuestra consideración. Y es así cómo el Juzgador de primera instancia ha llegado a la conclusión definitiva, al basarse en el análisis de esos hechos, expuestos anteriormente

En la sentencia impugnada, se destaca el retraso en el diagnóstico que no se efectuó hasta ocho horas después del ingreso, sin que se informara a la paciente del estado en que se encontraba la misma. Asimismo, se concede importancia a la malformación uterina que presentaba la madre y que debió ser considerado un riego muy alto y no riesgo medio. Asimismo, ha sido objeto de estudio y análisis el hecho de que el estado del feto en el II plano desaconsejara la utilización de cualquier instrumentación, pues en lugar de practicar la cesárea, se seccionó el tabique vaginal, se utilizó el fórceps y se practicaron maniobras de Kristeller. Estos hechos son básicos y fueron debidamente valorados y apreciados en primera instancia, lo que llevó a la conclusión de que el fórceps se utilizó de forma incorrecta, en atención no sólo a la prolongada, verdaderamente excesiva fase de dilatación, la imposibilidad de que el feto descendiera ni siquiera con ayuda, el encontrarse con el tabique vaginal, que tuvo que remediarse urgentemente, así como la utilización de los fórceps, es más que suficiente para afirmar que no existe error alguno en la valoración de la prueba practicada, en lo que se refiere a la labor de exégesis que los informes periciales, conviene insistir en ello, y en las declaraciones testificales.

Por lo tanto, al llevar a cabo una comparación argumental de los dos recurso de apelación dirigidos a demostrar el error en que haya podido incurrir la sentencia impugnada, concluimos que en ese error, aparte de alegaciones y valoraciones subjetivas, ínsitas en el contenido y finalidad de dichos medios procesales, no se ha producido. La prueba se practicó debidamente en la presencia judicial, las declaraciones testificales tuvieron lugar también en el momento del acto del juicio oral, lo que permitió al Juzgador llevar a cabo una valoración no basada exclusivamente en un informe o declaración testifical, sino en una labor de análisis conjunto de ambas pruebas. Esto es lo importante y lo decisivo que debe tenerse en cuenta.

A lo dicho anteriormente se puede añadir que dicha valoración detallada y brillantemente expuesta en la sentencia impugnada, se relaciona en cada momento con la situación fáctica vivida con motivo del parto, lo que le concede la relevancia procesal necesaria para vincular tanto a las partes litigantes, como a este mismo Tribunal, en el sentido de que mientras no se demuestra que dicha valoración y debida conclusión es irracional o arbitraria, este Tribunal debe respetarla, como sucede en el presente caso, a pesar de los intentos racionales y comprensibles por parte de los apelantes, en llegar a otra conclusión procesal. Ello es así, por cuanto consideramos que el razonamiento que se expresa en la sentencia impugnada, está tan bien argumentado y expuesto, por lo que no es admisible en términos procesales, llevar a cabo ninguna corrección, una vez acreditada la relación de causalidad entre la prestación del servicio público sanitario, y el resultado dañoso.

Y en cuanto a la indemnización concedida, que también ha sido objeto de impugnación, a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable, la jurisprudencia ( SSTS 20/octubre/1987, 15/abril/1988 o 5/abril y 1/diciembre/1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3/enero/1990, derive de una apreciación racional aunque no matemática, pues, como refiere la STS de 27/noviembre/1999, se carece de parámetros o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la STS 23/febrero/1988, las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria. La STS de 19/julio/1997 habla de la existencia de un innegable 'componente subjetivo en la determinación de los daños morales'.

En cuanto a la valoración del daño indemnizable la jurisprudencia ( SS del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987, 15 de abril de 1988 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 efectúa valoración global que, a tenor de la Sentencia de 3 de enero de 1990, derive de una apreciación racional aunque no matemática, pues como refiere la Sentencia de 17 de noviembre de 1993, 'se carece de parámetros o módulos objetivos', debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo con la Sentencia de 23 de febrero de 1988 'las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria'. La Sentencia de 19 de julio de 1997 refiere 'la existencia de un innegable componente subjetivo en la determinación de los daños morales'.

Por otra parte, los baremos aprobados por la Administración para calcular los daños personales derivados de accidentes de tráfico han sido utilizados por la jurisprudencia para valorar esos mismos daños cuando hayan sido producidos dentro del ámbito de la Administración sanitaria o de otros ámbitos distintos del de la responsabilidad de las compañias aseguradoras de vehículos de motor simplemente con carácter orientativo, sin que esa aplicación excluya la necesidad de valorar todas las circunstancias que concurran en cada caso para lograr la total indemnidad del daño ocasionado. Valoración que solo se contempla en aquellos baremos atendiendo a criterios generales que son útiles en muchos aspectos, entre otros el de permitir a las entidades aseguradoras formular previsiones fundadas en criterios de fiabilidad, de modo que puedan calcular las primas exigibles en atención al grado de probabilidad de producción de los diferentes siniestros y a la determinación precisa de la indemnización procedente en cada uno de ellos, pero que no pueden aplicarse sin matices cuando se trata de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, independientemente de que ésta haya asegurado esta circunstancia con alguna sociedad privada y que en el contrato suscrito no se haya puesto límite alguno a la suma asegurada.

Por todo lo cual, es procedente la confirmación plena de la sentencia, así como desestimación de la pretensión del recurso de apelación, y la imposición de costas a las partes recurrentes en la cantidad máxima de dos mil euros, en atención a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al concurrir los requisitos exigidos para ello, pues la sentencia resolvió en primera instancia todas las cuestiones controvertidas con pleno acierto legal.

Fallo

1ºDesestimar los recursos de apelación

2ºImponer las costas causadas en el importe máximo de dos mil euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de octubre de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.