Sentencia Administrativo Nº 757/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 530/2004 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000530/2004

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0004221

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 757/2012

Iltmos. Sres:

Presidente

D MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ

Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO

En VALENCIA, a doce de septiembre de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 530/2004, interpuesto por la Procuradora Dª Florentina Pérez Samper, en nombre y representación de AUTOPISTAS DEL SURESTE S.A.. contra la Resolución de 22 de diciembre de 2003 del Conseller de Territorio y Vivienda por la que se aprueba definitivamente la Homologación y Plan Parcial Sector 1/PAU-9 El Garbanzuelo del municipio de Orihuela .Habiendo sido parte en autos como demandada la Generalitat que ha comparecido representada y asistida por el Abogado de su Abogacía general y como codemandados el Ayuntamiento de Orihuela representado por la Procuradora Dª Paula Mª Ramón Pratdesaba, y las entidades Contratas Marcos, S.L. y Gestax Salar, S.L., representadas por la Procuradora .Dª Alicia Ramírez Gómez, habiendo comparecido igualmente la Abogada del Estado en la representación que ostenta de la Administración General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho las resolución recurrida

SEGUNDO.- La representación de la Administración demandada y los codemandados comparecidos contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicita se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- El 17 de noviembre de 2006 se dictó en el presente recurso sentencia del TSJCV nº 1133/06 declarando la inadmisibilidad del recurso interpuesto y recurrida dicha sentencia en casación el Tribunal Supremo por sentencia de 25 de febrero de 2011 , acordó la estimación del recurso con revocación de la sentencia, ordenando la retroacción de actuaciones del recurso contencioso administrativo al objeto de que se proceda al emplazamiento de la Administración General del Estado, y emplazada esta y personado el Abogado del Estado continuo el proceso por los tramites que constan en los autos,

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 11 de septiembre 2012, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso se contrae a la impugnación de la resolución de 22 de diciembre de 2003 del Conseller de Territorio y Vivienda por la que se aprueba definitivamente la Homologación y Plan Parcial Sector 1 PAU-9 'El Garbanzuelo' del Término Municipal de Orihuela (Alicante).

Como ya se ha dicho el 17 de noviembre de 2006 se dictó en el presente recurso sentencia del TSJCV nº 1133/06 declarando la inadmisibilidad del recurso interpuesto y recurrida dicha sentencia en casación el Tribunal Supremo por sentencia de 25 de febrero de 2011 , acordó la estimación del recurso con revocación de la sentencia , ordenando la retroacción de actuaciones del recurso contencioso administrativo al objeto de que se proceda al emplazamiento de la Administración General del Estado, y emplazada esta y personado el Abogado del Estado continuo el proceso por los tramites que constan en los autos,

SEGUNDO.-La parte actora alega en síntesis en su demanda que resultó adjudicataria de la concesión administrativa para la construcción y explotación de la autopista de peaje Alicante- Cartagena y que parte del suelo de la misma 201.000m2 se corresponden a suelo urbanizable según disposición del PGOU del municipio de 1990, y que incluidos en esta categoría se encuentra la superficie del planeamiento impugnado, que el suelo ocupado por la autopista en dicho ámbito no se contempla como parte integrante de la superficie bruta del Sector 1/PAU-9 y por tanto no se le computa a los efectos de determinar el área de reparto de dicho sector , y por tanto no se le reconoce la edificabilidad correspondiente de 77.569,25m2/techo, lo que comporta infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas, y por otra parte alega que el Sector 1 del PAU 9 no integra el trazado de la Autopista A-7 en la red viaria de acceso al sector que cuenta con un trazado paralelo y perpendicular en otros a la autopista, pero sin integración con la propia autopista, generando una alternativa al margen de la misma.

La Generalitat se opone a la demanda, y alega respecto de las carreteras estatales que son consideradas de interés general lo dispuesto en la ley 23/88 de Carreteras del Estado, igualmente lo previsto en el art. 17 f ) de la LRAU y que el PGOU de Orihuela ya contemplaba la autopista, cuya construcción fue anterior a la aprobación del PP, alegando lo dispuesto en los art. 22 y 23 de la ley de Carreteras 23/88 , que no procede que la superficie de la autopista se incluya en el área de reparto del presente sector pues ello vulneraría lo dispuesto en el art. 64 de la LRAU, y finalmente alega que el destino de las autopistas es según la ley de carreteras la exclusiva circulación de automóviles, negando por tanto que pueda considerarse infraestructura vertebradota del municipio de Orihuela.

El Ayuntamiento de Orihuela mantiene que no cabe incluir el suelo de la autopista en el Sector , dado que es vía interurbana no integrada en la red viaria de interés del municipio ni forma parte de los sistemas generales, negando por otra parte que carezca de legitimación para reivindicar el aprovechamiento que en su caso pertenecería al Estado pero no al concesionario, alo que añade que la autopista no es dotación integrable a efectos reparcelatorios en el planeamiento y además su obtención se llevó a cabo mediante expropiación para ser soporte de una obra pública, inviable por otra parte por su propia naturaleza para vertebrar un planeamiento rechazando por tanto la ilegalidad de la red viaria proyectada en el planeamiento.

Las codemandadas Contratas Marcos S.L. y Gestax Salar S.A. destacan que la concesionaria no es propietaria de los terrenos de la autopista y que por tanto no ostenta ningún derecho respecto del aprovechamiento solicitado y en cuanto al aprovechamiento que pretende destaca que en sus hojas de aprecio respecto del suelo clasificado cono Urbanizable no programado situado en el PAU-9 lo valoró como no urbanizable, lo que es contradictorio con su pretensión y en cuanto a la determinación del Sector alegan que cumple las exigencias respecto de su delimitación que se contemplan tanto en la LRAU como en el Reglamento de planeamiento, sin que dicho suelo forme parte de la red primaria estructural del municipio de Orihuela y sin que procesa su inclusión en el sector toda que su obtención y ejecución se efectuó por expropiación llevada a cabo por la Administración Estatal, y en cuanto a la falta de integración de la autopista AP-7 en su ámbito de actuación con el resto de los sistemas viarios, alean que la función de la red primaria del municipio no es la de servir de acceso a una autopista estatal sino comunicar los diferentes sectores de la zona costera de Orihuela, y que la propia finalidad de la autopista evidencia la inconsistencia de su pretensión.

La abogada del Estado tras su emplazamiento se opuso a la demanda con remisión a los informes emitidos por el Ministerio de Fomento y por sus Servicios Territoriales en relación con la inclusión del suelo urbanizable en el sector y en relación con la redelimitación de la red viaria del sector, y en cuanto a que se reconozca a la concesionaria los derechos urbanísticos correspondientes por inclusión de dichosuelo en el área de reparto, se opone a ello por cuanto que el titular de la superficie por la que discurre la Autopista es el Estado, sin que la concesionaria tenga atribuida más que las facultades de utilización privativa del dominio público , que están supeditadas a las finalidades por las que se atribuye la propia concesión que son las correspondientes a la función de conservación y explotación de la autopista , a lo que añade que ni del art. 26 de la ley 8/1972 antes de su modificación por ley 13/2003, ni del art. 27 en su redacción inicial se desprende que el concesionario quede subrogado en los derechos urbanísticos del estado ni que le corresponda en su condición de titular del dominio público, negando que ello se contemple en el art. 26.1 de la ley 8/1972

En conclusiones las partes han venido a reiterar prácticamente los argumentos expuestos en sus respectivos escritos de demanda y de contestación.

TERCERO.-La precedente cuestión ha sido ya resuelta por esta misma Sección en la Sentencia nº 219/2012 recogiendo en su fundamento jurídico quinto lo siguiente:

'QUINTO.- La primera cuestión, la procedencia de la inclusión de los terrenos ocupados por la autopista en la Homologación y Plan Parcial del Sector 1 constituye el eje de la presenta reclamación, ha de recibir una respuesta desestimatoria y ya se anticipa, por las siguientes razones: - Primera, porque la sectorización del sector 1 excluyendo el trazado de la autopista es racional, y esta justificada, ha de señalarse que, como reiteradamente declara el Tribunal Supremo, de la «racionalidad en la actuación administrativa» deriva una necesidad de «coherencia en el desarrollo de los criterios de planificación» -S. 8-10-1990 y puesto que ha de presumirse que las reglas generales del plan «obedecen a un designio racional... apartarse de él supone una incoherencia» si tal desviación «no aparece respaldada por una justificación suficiente» - S. 20-3-1990, nos recuerda el TS la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que debe actuarse dentro de los principios del artículo 103 de la Constitución , de tal suerte que el éxito de una impugnación de esa potestad tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de decisiones, las técnicas tradicionales del control de la actividad discrecional -los presupuestos de hecho, los elementos reglados (extensión de la potestad, la competencia, el procedimiento y el contenido parcialmente reglado, en su caso), la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales del derecho-, moduladas en ámbito sectorial del urbanismo, se concretan en la fijación de los hechos determinantes de la decisión, mediante la adecuación de la decisión adoptada con la realidad en conexión lógica con aquellos; en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que proscribe las conclusiones caprichosas, arbitrarias, absurdas, ilógicas o irrazonables; y, en fin, en la explicación de los motivos que han llevado a tomar la decisión, exteriorizando, mediante la motivación, tales razones -con singular importancia de la Memoria del instrumento de planeamiento-; evidenciando una justificación basada, por tanto, en datos objetivos, acorde con el control de toda la actividad administrativa, que establece el artículo 106.1 de la CE , adaptada a la decisión discrecional según los medios antes expuestos, debemos determinar si la decisión del planificador sobre la sectorización que se cuestiona, ha sido debidamente justificada. Y lo está, pues nos hallamos ante la exclusión del suelo de la autopista pues se trata de una infraestructura de carácter lineal, es una obra de interés general contemplada en proyectos de ámbito estatal, por lo que su incidencia directa e inmediata excede del marco municipal, la equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, impuesta por los artículos 3.2.b ) y 87.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 abril , no tiene soporte real, ni jurídico ni material, ya que no estamos en presencia de actuaciones urbanísticas. El error del argumento que esgrime la parte actora se ha producido por el hecho de que estas obras públicas supramunicipales se han de recoger en el planeamiento correspondiente como 'reservado' a estos fines, pero sin cambiar su clasificación, aunque sí debe destacarse en el planeamiento que el terreno es dotacional, ya sea mediante su constancia formal en el planeamiento, ya sea por la razón de que materialmente debería haberse incluido en él con ese carácter, pero ello viene a ser una manifestación de la coordinación entre Administraciones exigida por el derogado art. 244.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , y confirmada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: SSTS de 25-9-87 , 30 de septiembre de 1992 , pero en absoluto determina que la exclusión del sector sea infrinja el PGOU, ni desde el punto de vista de la racionalidad cabe efectuar objeción alguna.

-Segunda, porque carece de todo soporte normativo la pretensión de inclusión de la autopista en el sector 1, que se formula por la parte actora, al respecto, hemos de tener en cuenta los criterios de sectorización que establece el Art. 20 de la LRAU:

1. Sector es el ámbito de ordenación propio de un plan parcial o de un plan de reforma interior. Cada uno de estos planes abarcará uno o varios sectores completos.

2. La sectorización se debe efectuar atendiendo al modo más idóneo de estructurar la utilización urbanística del territorio. El perímetro de los sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones, o excepcionalmente, con los límites del suelo no urbanizable.

De su tenor resulta que el precepto está indicando que, los sectores, se configuran o deben configurarse con los ejes viarios y las alineaciones propias de la red primaria y estructural, por otra parte el reglamento de Planeamiento aprobado en virtud del Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, aplicando los preceptos citados establece categóricamente que: 'En las nuevas vías urbanas y las áreas intersticiales entre estas y aquellas afectadas por las servidumbres legales y las exigencias funcionales de la viabilidad, se clasificaran como suelo urbanizable y se acondicionará como zona ajardinada de fácil conservación, se exceptúa los casos en los que el área intersticial tenga condiciones que permitan su explotación agraria racional, pudiéndose clasificar como suelo no urbanizable. Por lo que la previsión normativa de la delimitación del sector mediante una vía, de la entidad de la autopista, y la previsión de la utilización de las zonas de afección de la misma es evidente y expresamente regulada en el art. 107 del Reglamento D. 67/2006, de 19 de mayo .

Condiciones funcionales de rondas, travesías y carreteras en el Planeamiento: 4. Las zonas intersticiales clasificadas como suelo urbanizable en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior se deberán obtener y urbanizar con cargo al mismo. No computarán a efectos de dotaciones públicas, excepto en el caso previsto en el art. 33.4 de la ley de Carreteras de la Comunitat Valenciana .

Por lo tanto solo es posible la inclusión en su caso de las denominadas zonas intersticiales, con las limitaciones y fines previsto, por lo que se concluye carece de sustento la pretensión de la concesionaria, el perímetro de los sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones, o excepcionalmente, con los límites del suelo no urbanizable. Tal como efectivamente ha sido aplicado en el caso de autos por lo que carece detodo soporte normativo la pretensión de incorporación de la autopista ya ejecutada, que constituye una infraestructura supramunicipal, que no forma parte del sistema general de comunicaciones interurbana y es ajena al municipio-a la estructura viaria municipal - y a la función urbanística propia de un Plan Parcial de desarrollo de la ciudad , pudiendo en consecuencia el planeamiento excluirla de la delimitación de un área .

Tercera, la propia regulación de la normativa aplicable a las autopista impide su integración como red viaria del sector, pues la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, establece en su Articulo 1 , 2 . Autopista es la vía especialmente concebida, construida y señalizada como tal, para la circulación de automóviles, y que se caracteriza por las siguientes circunstancias: a) No tiene acceso a la misma las propiedades colindantes. b) No cruza a nivel ninguna otra senda, vía ni línea de ferrocarril o de tranvía ni es cruzada por senda o servidumbre de paso alguno, y c) Consta de distintas calzadas para cada sentido de circulación, separadas entre si, salvo en puntos singulares o con carácter temporal, por una franja de terreno no destinada a la circulación, denominada mediana, o en casos excepcionales por otros medios.

Por lo que la propia concepción normativa de la autopista impide la pretendida consideración como vía integrada y conectada con el sector, es mas las posibles actuaciones sobre la misma se encuentran previstas en el Artículo 25:

1. Si en el futuro la autopista resultara insuficiente para la prestación del servicio y se considerara conveniente su ampliación, podrá acordarla la Administración estableciendo las particulares condiciones a que haya de sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, o bien llegar a un convenio con el concesionario sobre los anteriores extremos, manteniendo inalteradas las normas que rigieron para la adjudicación en todos aquellos extremos que no hayan sido objeto de modificación. Cuando la ampliación consista en el aumento del número de carriles de las calzadas, para conseguir la mejor prestación del servicio público o para mejorar el sistema de comunicaciones del corredor afectado, podrá acordarse por convenio con el concesionario, en el que se establecerán aquellos aspectos del régimen concesional que sean objeto de modificación.

3. Corresponderá en todo caso al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento, aprobar la ampliación, previo dictamen del Consejo de Estado.

En el supuesto del art. 25.2, el dictamen del Consejo de Estado, que deberá pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de todos los requisitos exigidos por dicho precepto, tendrá carácter vinculante. La consecuencia de la no inclusión en el sector de los terrenos de dominio público de la Autopista de Peaje, no puede ser otra que la desestimación de la pretensión de la recurrente, de reconocimiento los derechos urbanísticos en el citado Sector, por no existir esos derechos, al no estar incluida la superficie de la autopista en el Sector, sin que por tanto se genere el aprovechamiento cuyo derechos se reclaman por la recurrente y ello sin perjuicio de la determinación que en su caso correspondería realizar respecto a la titularidad de los mismos pues el Estado es titular de los terrenos por donde discurre la autopista, que resultan dominio publico y los derechos y obligaciones del beneficiario, que recoge el artículo 17 de la ley 8/1972 , se refieren al procedimiento expropiatorio y el derecho a la explotación de la obra , se refiere al uso y disfrute de esta obra, en referencia a la actividad de esta - la autopista de peaje- finalidad para la que se atribuyó la concesión, como consecuencia de la desestimación del presupuesto analizado devienen inviables las dos pretensiones ejercitadas por la parte actora, desestimándose asimismo la relativa a la 'redelimitación de la red viaria del sector posibilitando su conexión que no exclusión con la autopista de Peaje, en orden a formar una red viaria unitaria y no alternativa a la citada autopista', por lo que en definitiva procede desestimar íntegramente el recurso entablado''

Pues bien aun cuando en el citado recurso lo impugnado era la aprobación definitiva homologación del PAU 26 y PP Sector 1/PAU-26 del municipio de Orihuela, y dado que los motivos de impugnación eran los mismos que se efectúan en el presente recurso , si bien que con relación a dicho sector, es por lo que en aplicación del principio de unidad de doctrina procede la desestimación del presente recurso con base en la fundamentación jurídica de dicha sentencia cuya proyección alcanza a los argumentos expuestos por la actora en el presente recurso y sirven igualmente para su desestimación.

CUARTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por AUTOPISTAS DEL SURESTE S.A.. contra la Resolución de 22 de diciembre de 2003 del Conseller de Territorio y Vivienda por la que se aprueba definitivamente la Homologación y Plan Parcial Sector 1/PAU-9 El Garbanzuelo del municipio de Orihuela

Sin costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.