Sentencia Administrativo Nº 758/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 218/2007 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00758/2007

Recurso de apelación 218/07

SENTENCIA NUMERO 758

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 218/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de don Constantino , contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 5/06 contra acuerdo de incoación de expediente de expulsión. Siendo parte la Delegación del Gobierno, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de diciembre de 2.006, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 5/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que inadmito la demanda contencioso administrativa formulado por D. Constantino , representado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández y defendido por la Letrada Dª Araceli López Sánchez, contra la inactividad de la administración recurrida, Delegación del Gobierno en Madrid, al no haber dictado resolución en el procedimiento de expulsión preferente incoado el 5.05.05. Sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 2 de enero de 2007, el Procurador de los Tribunales don Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de don Constantino , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite, y tras oposición del Abogado del Estado a la apelación, se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 26 de abril de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento abreviado nº 5/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que inadmito la demanda contencioso administrativa formulado por D. Constantino , representado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández y defendido por la Letrada Dª Araceli López Sánchez, contra la inactividad de la administración recurrida, Delegación del Gobierno en Madrid, al no haber dictado resolución en el procedimiento de expulsión preferente incoado el 5.05.05. Sin hacer expresa condena en costas".

La apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que se vulnera la LO 4/2000 al no haberse dictado la resolución dentro del plazo fijado en el artículo 98 del Real Decreto 864/01 .

SEGUNDO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

En el caso de autos se advierte que la única resolución obrante en el expediente es un acuerdo de incoación, acto de puro trámite en cualquier expediente sancionador, que no conlleva la terminación del procedimiento ni decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni produce indefensión ni perjuicios irreparables a derecho o intereses legítimos, por lo tanto no puede ser objeto de recurso conforme al artículo 25.1 de la LJCA . Sin que la petición de caducidad del procedimiento realizada en al demanda desvirtúe los anteriores pronunciamientos pues si bien es cierto que la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, como señala su exposición de motivos, crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. Pero este recurso sólo se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el "quando" de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad. Y así el artículo 25 2 de la citada Ley señala que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Y los requisitos se encuentran previstos en el artículo 29 de la citada Ley Jurisdiccional que señala que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de 3 meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. Es decir este recurso sólo puede hacerse valer frente a la inactividad administrativa derivada obligaciones establecidas una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, y esta obligación consista en una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Ni existe imposición general, ni mucho menos acto, contrato o convenio que imponga prestación alguna a la administración en favor del recurrente, ni por supuesto se puede pretender una pretensión de condena. No nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y por lo tanto no existe actuación susceptible del recurso, máxime cuando no se llegó a pedir la caducidad en vía administrativa. Por tanto, debe confirmarse la inadmisibilidad del recurso fijada por la Sentencia de instancia por concurrir la causa prevista en el artículo 51.1.c) de la LJCA y procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, condenando en las costas de esta instancia a la apelante, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de don Constantino , contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 5/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho de apelación.

Segundo.- Confirmar la Sentencia de 15 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 5/06.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.