Sentencia Administrativo Nº 758/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 197/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 197/2014

Partes: Nicanor

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 758

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 197/2014, interpuesto por Nicanor , representado por la Procuradora de los Tribunales MARTA LUJUA CASABON y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 639/2011, la Sentencia nº 347/2013, de fecha 11 de noviembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Nicanor contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, de fecha 6 de octubre de 2011, por la que se acordó la expulsión del territorio español del recurrente, así como la prohibición de entrar en el territorio nacional por un período de tres años, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y condeno a la actora al pago de 200 euros en concepto de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Nicanor y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Nicanor , de nacionalidad marroquí, interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 2 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 6 de octubre de 2011, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

SEGUNDO.-D. Nicanor , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia insistiendo en la improcedencia del procedimiento preferente de expulsión para acordar la sanción impuesta, por entender que no concurrían los supuestos que permiten seguir el mismo. Y por falta de motivación de la Resolución sancionadora, y de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta.

Frente a ello, la Abogacía del Estado, considera justificado el procedimiento preferente de expulsión, que la resolución impugnada se encuentra adecuadamente motivada y la sanción de expulsión impuesta resulta proporcional a las circunstancias del caso.

TERCERO.-En relación con la utilización del procedimiento preferente de expulsión previsto en los artículos 234 y ss del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , la cuestión aparece perfectamente resuelta por la Magistrada de instancia. Debemos recordar que el artículo 234 mencionado prevé el empleo de dicho procedimiento cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

'a)Riesgo de incomparecencia

b)Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c)Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.'

En el caso que nos ocupa el riesgo de incomparecencia era evidente, pues se pone de manifiesto su situación irregular tras una detención por los Mossos d'Esquadra de la comisaría de Sabadell, por la comisión de un robo con violencia e intimidación, delito de la suficiente gravedad como para que se pueda dudar de su permanente disposición a comparecer ante las autoridades administrativas.

CUARTO.-En cuanto a la motivación de la resolución sancionadora debemos acudir al expediente administrativo para valorar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, examinando si del mismo se desprenden otros hechos o circunstancias negativas que añadir a la estancia ilegal en España del ciudadano marroquí D. Nicanor .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 .

Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:

'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender justificada la sanción de expulsión en lugar de la multa.

En efecto, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

El apelante, fue detenido el 6 de junio de 2011, por funcionarios de los Mossos d'Esquadra de la comisaría de Sabadell, por la comisión de un robo con violencia e intimidación. Trasladado a dependencias del CNP se constató que su situación irregular.

Consultada la base de datos de extranjeros se pudo comprobar que no le constaba tramitado procedimiento alguno tendente a regularizar su situación, lo que al llevar tiempo residiendo en España, sin duda constituye un hecho negativo que se añade a su estancia irregular en territorio español y a su detención por el delito anteriormente mencionado.

Otro hecho negativo que añadir a los anteriores, es que el Sr. Nicanor en momento alguno acredita por donde, cuando y como entró legalmente en España.

Lo anterior ya es mas que suficiente para considerar proporcional y por tanto, ajustada a derecho la sanción de expulsión acordada.

En cuanto a su arraigo social, económico o familiar, no puede considerarse debidamente acreditado.

El informe de arraigo social que obra en los folios 40 a 42, refleja que el apelante estuvo ingresado en un centro de menores en la Comunidad de Madrid, sin que dicho informe pueda tener otro valor pues es sabido que las circunstancias concurrentes para demostrar el arraigo en España deben acreditarse ante el órgano jurisdiccional con las garantías de contradicción e inmediación del proceso.

Los volantes de empadronamiento en Sabadell, como tal, no acredita arraigo alguno, pues es sabido que el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, establece que: ' la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España'. Y de hecho el propio apelante reconoce carecer otros tipos de arraigo en España.

La circunstancia de vivir en Sabadell con su hermana, cuñado y los hijos de ambos, tampoco proporciona arraigo familiar suficiente, pues procede recordar que el arraigo familiar tan sólo proporcionan los familiares a que se refiere el artículo 17 LOE como familiares reagrupables, entre los que encontramos el cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado, los hijos del residente y del cónyuge, y los ascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge cuando estén a su cargo, pero no una hermana.

Como ya se ha expuesto, la expulsión queda suficientemente motivada, y además es adecuada a las circunstancias del caso, pues debe recordarse que la infracción cometida por la apelante, es una infracción de las consideradas continua o permanente, esto es, según el Tribunal Supremo, una infracción que consiste en una conducta reiterada por una voluntad duradera, en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos (STS de 24- 10-1998), siendo por tanto adecuado para poner fin a la misma, la opción por la sanción de expulsión del territorio nacional.

Por todo ello, debe concluirse afirmando, que tal y como indicó la sentencia apelada, se aprecian en el presente caso, suficientes elementos como considerar proporcional y adecuada a sus circunstancias, la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la de multa, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor , contra la Sentencia de 11 de noviembre de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona .

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.