Sentencia Administrativo Nº 758/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 449/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección QuintaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0019913

Recurso de Apelación 449/2015

Recurrente: D./Dña. Jacinto

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN

Recurrido: Delegación de Gobierno Comunidad de Madrid. Mº de Política Territorial y Admón. Pública

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 758

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

___________________________________

En la villa de Madrid, a dieciséis de junio de dos mil quince.

VISTOpor la Sala el recurso de apelación núm. 449/2015,interpuesto por D. Jacinto , representado por la Procuradora Dª María Josefa Santos Martín, contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 399/2013; habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-El citado Juzgado dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto contra la resolución que había acordado la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora solicitando su anulación, recurso que fue admitido por el Juzgado y del que se dio traslado al Abogado del Estado, que presentó escrito de oposición, remitiéndose seguidamente los autos a la Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección y realizada la oportuna tramitación, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló la audiencia del día 16 de junio de 2015, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada confirmó la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de junio de 2013, que había acordado la expulsión del territorio nacional del recurrente, nacional de Bangladesh, con prohibición de entrada en España durante tres años, expulsión dictada al amparo del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 2/2009, que considera infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancvia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

El apelante reclama la anulación de la citada sentencia alegando que el Juzgado de instancia tenía que haber decretado la suspensión del procedimiento desde que el 30 de diciembre de 2014 presentó escrito justificando que había solicitado la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo impide expulsar al extranjero que ha pedido su regularización, invocando además que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la concurrencia de arraigo familiar por estar casado con una ciudadana española, por lo que también ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Plantea la parte apelante, en primer lugar, que se decrete la nulidad de las actuaciones realizadas en primera instancia desde la presentación del escrito en fecha 30 de diciembre de 2014, con suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE presentada el día 19 del indicado mes.

El recurrente basa su pretensión en la doctrina del Tribunal Supremo que prohíbe expulsar a un extranjero que ha pedido su regularización. Sin embargo, esa jurisprudencia no es de aplicación al presente caso, pues lo que proclama es que no cabe sancionar a un ciudadano extranjero con la expulsión del territorio nacional por la comisión de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería mientras la Administración tenga pendiente de resolver una solicitud anterior de residencia ( sentencia de 7 de abril de 2006, recurso de casación nº 1394/2003 ). Es decir, lo prohibido no es que el Juzgado resuelva el recurso interpuesto contra el acuerdo de expulsión, sino que la Administración imponga la sanción de expulsión, pero siempre que la solicitud de residencia sea anterior a la iniciación del procedimiento de expulsión, lo que es lógico ya que, de lo contrario, bastaría una solicitud posterior del expedientado para evitar ser sancionado por estancia irregular.

Así, el expediente sancionador que nos ocupa se inició el 17 de mayo de 2013 y concluyó con el acuerdo de expulsión de fecha 12 de junio de 2013, que fue notificado el día 27 del mismo mes, mientras que la tarjeta de residencia fue solicitada por el ahora apelante el 19 de diciembre de 2014, pocos días antes de que se dictase la sentencia aquí recurrida, de modo que dicha solicitud no tiene las consecuencias jurídicas que reclama el apelante, pues no puede impedir que se dicte una expulsión que había sido acordada año y medio antes, ni justifica la suspensión del procedimiento judicial tramitado en virtud del recurso planteado frente al repetido acuerdo de expulsión, sin perjuicio de lo que pueda acordar la Administración en ejercicio de su propia competencia en el caso de que llegue a conceder al interesado dicha tarjeta de residencia, solicitud que se encuentra en trámite, conforme consta en el documento oficial que se acompaña al recurso de apelación.

Por otra parte, el invocado vicio de incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia no resuelve alguna de las peticiones formuladas, si bien, como declara el Tribunal Constitucional, no puede entenderse tal afirmación en el sentido de que es obligado constitucionalmente dar respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones planteadas por las partes, ya que no cabe hablar de omisión si la resolución responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado, debiendo distinguirse entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas consideradas en sí mismas. Y en este caso, el escrito presentado en fecha 30 de diciembre de 2014 reclamaba la suspensión del procedimiento, pretensión que fue desestimada, aunque de forma tácita, al dictarse sentencia, la cual, pese a lo afirmado por el apelante, se pronunció expresamente sobre la no concurrencia de arraigo en el último párrafo del sexto fundamento jurídico, siendo procedente por ello el rechazo del motivo de impugnación examinado.

TERCERO.-Sentado lo que antecede, para resolver el presente recurso de apelación hay que señalar, ante todo, que cuando el extranjero fue detenido no tenía en su poder la documentación acreditativa de su estancia legal en España, habiéndose puesto de manifiesto durante la tramitación del expediente de expulsión que estaba en situación irregular por carecer de la documentación requerida para permanecer en territorio nacional, comprobación realizada por el Instructor a través de las bases de datos policiales, de modo que el recurrente ha cometido la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, por lo que la decisión recurrida no es arbitraria ni vulnera el derecho a la presunción de inocencia, ya que este derecho tiene carácter 'iuris tantum' y puede quedar desvirtuado con una actividad probatoria de la que se deduzca la existencia de la infracción, prueba que concurre en este caso.

CUARTO.-Sobre la falta de motivación y desproporción de la sanción de expulsión se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha declarado lo siguiente:

1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.

2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1, a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal en España, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

4º) Sin embargo, sería en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ); existir en contra del extranjero una prohibición de entrada en el espacio Schengen ( sentencia de 4 de octubre de 2007 ).

Además, la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2009, de 26 de noviembre , recordando lo ya afirmado en su sentencia 140/2009, de 15 de junio , declara en su FJ4 que el 'deber de motivación en el ámbito sancionador incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. Deber de motivación que se satisface con una motivación por remisión siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad'. Y añade que en materia de extranjería 'la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, ...'.

En consecuencia, para resolver el presente recurso de apelación hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración demandada no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

QUINTO.-Pues bien, en el expediente remitido por la Administración consta que el recurrente no ha justificado cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español, lo que constituye causa de expulsión a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (recurso 10263/2003 ), criterio que viene a coincidir con las normas del Reglamento CE 562/2006, de 15 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, que en su art. 11.1 dispone que cuando el documento de viaje de un nacional de un tercer país no lleve sello de entrada, las autoridades podrán presumir que el portador no reúne las condiciones de estancia aplicables en el Estado miembro de que se trate, añadiendo el art. 11.3 que 'de no refutarse la presunción a que se refiere el apartado 1, el nacional del tercer país será expulsado por las autoridades competentes del territorio del Estado miembro de que se trate'. Por tanto, si el ciudadano extranjero no presenta su pasaporte completo con el oportuno sello que demuestre el lugar y fecha de entrada en España, procede su expulsión toda vez que ello comporta no sólo la vulneración del aludido Reglamento CE, sino también la infracción de las normas españolas que exigen a los extranjeros justificar que han realizado la entrada en territorio nacional por puestos habilitados y provistos de la documentación pertinente ( art. 1.1 del Real Decreto 2393/2004 y art. 1.1 del vigente Real Decreto 557/2011 ). Y en este caso el interesado no ha justificado la fecha y lugar de entrada en territorio nacional ni que se haya realizado por un puesto habilitado a tal fin, pues en la fotocopia parcial del pasaporte que consta en el procedimiento abreviado del que deriva esta apelación no figura ningún dato en relación con la entrada en España, prueba que incumbe al ciudadano extranjero.

Además, el apelante no ha acreditado tener arraigo en España, que es la vinculación que tiene un extranjero como consecuencia de su integración real en nuestro país. En efecto, aunque en la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE se expresa que el apelante está casado con una ciudadana española, lo cierto es que no se ha aportado a las actuaciones documento alguno que pruebe la celebración del matrimonio, por lo que debe ratificarse la sentencia apelada en cuanto afirma que no concurre arraigo familiar, el cual tampoco existe por el hecho de que el ciudadano extranjero pueda tener un primo con residencia legal en España, ya que el art. 53 del Real Decreto 557/2011 limita el arraigo familiar a los cónyuges, ascendientes y descendientes.

Por último, esta Sección ha declarado en numerosas sentencias que la integración en el mercado de trabajo debe ser real y actual, no pasada o una mera posibilidad futura, y en este caso el apelante no ha probado tener medios lícitos de vida, no comportando arraigo la simple permanencia en España ni el hecho de estar empadronado, tener tarjeta sanitaria, número de la Seguridad Social, abono de transportes u otros documentos que se obtienen por la simple solicitud del interesado ante los órganos competentes y no implican vinculación efectiva de tipo familiar, social o laboral.

En consecuencia, la permanencia ilegal en España, junto con los aludidos hechos y circunstancias, justifican la imposición de la sanción de expulsión y su duración, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al apelante del territorio nacional, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-De acuerdo con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , procede imponer las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacinto contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 399/2013, confirmando la sentencia apelada por ser ajustada a Derecho y con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente el día estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.