Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 758/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1289/2021 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0057271

Procedimiento Ordinario 1289/2021

Demandante:D./Dña. Balbino

LETRADO D./Dña. ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ, CL/ GENERAL RODRIGO 6 PRINCIPAL C, nº C.P.:28003 Madrid (Madrid)

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 758

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid, a once de octubre de dos mil veintidós.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1289/2021, en los que figura como parte recurrente Balbino, representado y defendido por el letrado Antonio Suárez-Valdés González; y, como recurrida, la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el día cinco del mes corriente, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución evacuada por silencio administrativo por la Directora General de la Guardia Civil, desestimatoria de la solicitud formulada por el actor para la incoación de expediente sumario de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la citada resolución presunta desestimatoria y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se acuerde elevar propuesta al Ministerio del Interior para la concesión al actor de la referida condecoración.

SEGUNDO.- El recurrente, en su demanda, introduce el siguiente relato fáctico, comprensivo, de su versión, en cuanto a los hechos acontecidos el 12 de noviembre de 2018, en el barrio del Albarracín de la localidad de San Roque (Cádiz):

'El recurrente es Guardia Civil, con destino en el Grupo de Acción Rápida de la Guardia Civil (G.A.R.).

La relación de antecedentes fácticos que dan lugar a la presentación de la presente demanda, son los siguientes:"OPERACIÓN JUSTEL12-11-2018 -Llevada a cabo en el barrio del Albarracínde la localidad de San Roque (Cádiz).Perteneciendo al GAR y estando desplegado en comisión de servicio en la zona de la bahía de Algeciras en el mes de noviembre de 2018 dando apoyo a la zona y a diferentes unidades sitas en esa comandancia por el fenómeno de la lucha contra el narcotráfico, el 9 de noviembre de 2018, se recibe solicitud de apoyo por parte de Policía Judicial de Algeciras por una investigación proveniente de un JUZGADO DE ORENSE para nuestra intervención en la cual interesaba la DETENCIÓN DE 2 GRUPOS DE PERSONAS:

Primer Grupo: formado por narcotraficantes de la propia bahía de Algeciras conocedores de una guardería de droga perteneciente a una 3ª organización rival en el negocio del narcotráfico.

Segundo Grupo: formado por integrantes naturales de Sevilla, los cuales se dedicaban a robar droga con violencia a otras organizaciones de narcotraficantes haciéndose pasar por guardias civiles utilizando las técnicas propias del cuerpo, portando vestimenta paramilitar de color verde, chalecos tácticos con parches identificativos de POLICIA JUDICIAL y EDOA entre otros, cascos tácticos, rotativos luminosos en vehículos así como armas de fuego reales y simuladas. La unidad del recurrente se mantuvo en alerta constante y colaboración continua con Policía Judicial durante 3 días seguidos a razón de 24h diarias, no pudiendo interceptar antes a dichas organizaciones, porque entre otras cosas tomaban grandes medidas de seguridad y se percataron o creyeron percatarse en diferentes ocasiones de la presencia de los equipos de investigación. El día 11/11/2018, tras recibir la información concreta por parte de la Unidad de Policía Judicial correspondiente, a raíz de unas escuchas telefónicas en las que aclaraban donde se iban a acontecer la actuación y nos avisaban de las intenciones claras por parte de la banda de actuar con contundencia y agresividad así como clara disposición por parte de todos sus integrantes a usar sus armas o atropellar con sus vehículos a quien se opusiese en su camino sin hacer distinción entre miembros rivales de otras bandas o propios agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad, el oficial encargado del operativo dispuso un operativo formado por 16 hombres, de los cuales dos (2) de ellos conducirían dos (2) vehículos tipo furgoneta sin rótulos de guardia civil en los que los otros catorce (14) componentes, nos introduciríamos siendo trasladados y posteriormente dejados cerca de la ubicación para aprovechar la caída de la noche y hacer una aproximación a pie provistos del uniforme, pinchos para detener vehículos, equipo de visión nocturna y armamento reglamentario, aprovechando la zona boscosa y oscuridad llegando a las proximidades de la casa distribuyéndonos allí en dos (2) equipos, con los siguientes cometidos:

Primer Grupo: En el que se encontraba el recurrente y encargado de realizar funciones de cerco y protección.

Segundo Grupo: Encargado de realizar las funciones de intervención, el cual una vez se produjese la acción del vuelco procedería a la detención de los integrantes. Dicho dispositivo contaría con el apoyo del helicóptero del cuerpo, el cual contaba con las instrucciones de volar muy alto para evitar ser detectado y una vez que se diera la orden de actuar, dejarse caer sobre la ubicación marcada, encendiendo su foco de luz y sirena para prestar apoyo a los equipos de tierra al mismo tiempo que amedrentaría las intenciones de los miembros de la organización. Sobre las 19:30 h., una vez finalizada la aproximación a pie y posicionados los dos (2) equipos de cerco e intervención, se procedió a la espera durante algunas horas con las instrucciones de comunicar todo lo que allí se viese o escuchase. A consecuencia de decisiones internas en las propias organizaciones todo se alargó más de lo inicialmente previsto, motivo por el que el helicóptero comunicó que debía volver a base a repostar. A los pocos minutos de esa comunicación, siendo las 00:45 h., de la madrugada del 12 de noviembre de 2018, vimos como entraban cuatro (4) vehículos en la zona de referencia, siendo un AUDI A6, un NISSAN PATHFINDER, una CITROENJUMPERcon rotativo azul y un CITROEN C3por el único camino de acceso en forma de ' L' que disponía la casa, situación que se comunicó al jefe del dispositivo para que avisase al helicóptero de que diese la vuelta y volviese lo antes posible en apoyo. De los vehículos descendieron de quince (15) a veinte (20) personas, ataviados con chalecos tácticos, cascos, armas de fuego en disposición de usarse así como una maza con la que golpearon la puerta insistentemente al grito de ' ¡¡ GUARDIA CIVIL !! ' mientras otros componentes de la banda criminal protegían la actuación y preparaban los coches para la huida. El recurrente pertenecía al equipo de CERCO Y PROTECCIÓN junto con unSargento1º condecorado con la Cruz del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo por estos mismos hechos, con el teniente al mando del despliegue G.A.R y con otro guardia civil y lo observaban todo a escasos diez (10) metros cubriendo la esquina de la forma de 'L' por donde debían salir los vehículos una vez finalizasen el robo de la droga. Los componentes de la organización que estaban fuera con los coches al escuchar el sonido del helicóptero, por no poder volar con la altura suficiente, empezaron a dar la voz de alerta a los componentes que estaban dentro de la casa y parte de ellos se metieron en los coches para emprender la huida, momento en el que el recurrente se colocó en una esquina para intentar cortar el paso. Al precipitarse todo lo previsto y viendo que comenzaba la huidade los delincuentes, el equipo de intervención desde su posición se identificó y tiro dos (2) granadas aturdidoras con el objetivo de amedrentarlos, a lo que los miembros de la organización mientras huían en los vehículos en nuestra dirección, hicieron uso de sus armas contra el demandante y sus compañeros, teniendo que protegerse todos ello sen la esquina.

El último vehículo en salir de la calle fue una furgoneta CITROËN JUMPER con matrículas tapadas. Lo hizo marcha atrás por serle más favorable en su huida hasta la curva y perder así menos tiempo en maniobrar, a la cual se le dio el alto por el recurrente y sus compañeros mientras se dirigía con gran velocidad hacia nuestra posición identificándonos a gritos y haciendo señales claras con linternas vistiendo uniforme reglamentario, a lo cual el conductor de la furgoneta hizo caso omiso en un intento claro de atropellar al recurrente y sus compañeros teniendo que saltar a la esquina nuevamente para protegernos, aprovechando la furgoneta en ese momento para hacer las maniobras de cambio de sentido y proseguir de frente la huida, momento en el cual el demandante efectuó dos (2) disparos a las ruedas traseras de la furgoneta descrita inutilizándola, obligando a su paralización. En el interior de la furgoneta se respondió con otro disparo mientras por parte del que suscribe se conminaba a los ocupantes que depusieran su actitud y saliesen con las manos en alto. Ese momento fue aprovechado por el conductor para tirar por su ventana diversas pertenencias entre los que se encontraban parches identificativos de policía judicial, guardia civil, Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A), una linterna táctica así como una pistola de fuego real marca Walter modelo P99 Calibre 9 mm., que fueron recuperados por el recurrente tras la detención. Finalmente los componentes de dicha furgoneta fueron reducidos y detenidos, el conductor por el recurrente y el copiloto por parte del oficial que le acompañaba. Al copiloto se le encontró en su bolsillo tras el cacheo un cartucho del calibre 9 mm. Parabellum. Los demás miembros de la organización fueron detenidos en la huida en distintos puntos de cierre más alejados, dispuestos por miembros del cuerpo participantes en el dispositivo. Se cumplió así con el objetivo principal de la solicitud de apoyo que era la detención de dos (2) organizaciones, criminales una encargada de efectuar robos a otros narcotraficantes por encargo haciéndose pasar por Guardia Civiles, haciendo uso de material, ropas y distintivos policiales así como portando armas reales'.

El recurrente refiere que, por dicha actuación un Sargento 1º, que participó en el operativo, fue propuesto para la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo; cuando la detención de los delincuentes fue realizada por el actor y por su teniente, y no por dicho Argento 1ª, que estaba algo más alejado del punto donde se desarrollaron los hechos, lo que infringiría el principio de igualdad.

Por su parte, el Abogado del Estado solicita la inadmisión del recurso, por falta de legitimación del recurrente; puesto que, no puede discutir el criterio discreccional del mando del actor, en orden a valorar si procede o no formular propuesta a la Dirección General de la Guardia Civil, ya que es un juicio propio y discrecional del mando de su Unidad, que no puede ser sustituido por la versión subjetiva o el criterio particular del recurrente; finalmente, subsidiariamente, solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- La sentencia de esa Sección 6ª, de 4 de febrero de 2019, procedimiento ordinario 772/2019, dictada en un asunto similar al presente, sobre la solicitud de concesión de la Cruz del mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo, recoge:

'Cuarto.- Dentro ya del tema de fondo comenzaremos exponiendo la legislación aplicable.

La Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, en su Exposición de Motivos destaca: 'Es obligado tener en cuenta asimismo la multiplicidad de misiones que a la Guardia Civil le han sido confiadas... Por otra parte, y en base a razones obvias de equidad, se hace preciso premiar igualmente la conducta de aquellas personas que sin pertenecer a dicho Cuerpo colaboran espontánea y generosamente, en muchas ocasiones con gran sacrificio y riesgo, al mejor y más completo logro de tales misiones. En consideración a lo expuesto, se deduce la necesidad de crear una recompensa específica del Cuerpo, que permita premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas, y valoradas precisamente por quien al mando directo de dicho Cuerpo puede tener un conocimiento exacto y completo de las circunstancias en que se produjeron'.

Y, en su articulado:

Artículo primero.- 'Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello'.

Artículo segundo.- ' La Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil tendrá cuatro categorías: -Cruz de Oro. -Cruz de Plata. -Cruz con distintivo rojo, y - Cruz con distintivo blanco .La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley'.

En desarrollo de la misma, la Orden vigente es la Orden INT 2008/2012, de 21 de septiembre, publicada en el BOE de 25 de septiembre. En efecto, la Orden del Mérito de la Guardia Civil se regula por esta Orden INT/2008/2012 de 21 de septiembre

En concreto, su art. 8 se refiere al Cruz con Distintivo ROJO, diciendo:

Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida.

Y el artículo 9 para la concesión de la Cruz con distintivo blanco dice que se deberá haber llevado a cabo alguno de las siguientes acciones:

a) Ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas.

b) Sobresalir con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya una conducta ejemplar digna que se resalte como mérito extraordinario.

c) Realizar estudios profesionales o científicos, u otros hechos o trabajos sobresalientes, que supongan notable prestigio para el Cuerpo, o utilidad para el servicio oficialmente reconocido.

Por su parte, en el apartado 2 del art. 10 de la Orden INT 2008/2012, se detalla:

'2. La concesión de las demás recompensas se efectuará por orden del Ministro del Interior, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil'.

Y el artículo 11 , en su apartado 1 ,con relación a la concesión establece que las propuestas 'Las formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En las mismas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos.'.

El artículo 11 de la misma Orden, establece pues el procedimiento inicial para la concesión, cuya decisión corresponde tomar al Jefe de la Unidad (formulando o no propuesta) y al Director General de la Guardia Civil, disponer la incoación del expediente, y en su caso elevar la propuesta al Ministerio del Interior, condicionando siempre la propuesta a la concurrencia de los requisitos citados en el párrafo anterior (artículo 8°).

Y por otro lado, en cuanto a la propuesta, se indica en el artículo 13 que:

Artículo 13. Propuestas extraordinarias.

1. Se formularán cuando se hayan realizado acciones o conductas de extraordinario relieve que redunden en el prestigio del Cuerpo e interés de la Patria.

Mientras su párrafo segundo del artículo 13 establece:' 2. No podrán ser propuestos quienes hayan recibido alguna otra condecoración civil o militar, o cualquier otra recompensa por los mismos hechos'.

El Cap. tercero de la Orden INT 2008/2012 regula el procedimiento que parte de una propuesta y que se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del art. 16 que dispone: 1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil'.

Del mismo modo, la letra C) del apartado Primero de la Orden General núm. 9 de 17 de julio de 2007, sobre regulación de los procedimientos para la propuesta, tramitación y concesión de recompensas en el Cuerpo de la Guardia Civil, ya establecía que la propuesta inicial relativa a las propuestas extraordinarias para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en cualquiera de sus modalidades, corresponderá a 'Los Jefes de Unidad tipo Comandancia o equivalente tomarán en consideración las propuestas que pudieran recibir de sus unidades subordinadas y, si lo consideran oportuno, hacerlas propias y tramitarlas.'

Sin que podamos olvidar lo que al efecto declara la sentencia invocada por el AE de este Tribunal y STSJ de Madrid de 11 de abril de 2014 de que 'Dicha posibilidad está sin duda implícita en la regulación citada pues el artículo 6º no exige que el Jefe del Centro eleve propuesta en todo caso, sino sólo cuando la misma sea favorable, como con toda claridad se deduce de lo establecido en el apartado b) del precepto cuando se refiere al Director General de la Guardia Civil quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario', lo que sólo admite una interpretación, cual es la de que, de elevarse la propuesta, ésta debe ser siempre favorable, pues en otro caso lo que procede precisamente es lo que hizo el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Álava, es decir, no elevarla'. Argumento reiterado en el mismo sentido en otra sentencia de 2020

A nivel jurisprudencial, es relevante también la SAN, de fecha 14 de enero de 2009, al Recurso 110/2008 recuerda que 'Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos a propuesta y podrán ser, y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto'.

Es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos mínimos, de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo'...

Sexto.- El planteamiento del recurrente parte pues de la concreta no propuesta oficial de iniciar el expediente, realizada en las resoluciones impugnadas, puesto que en este procedimiento no se puede reconocer la Cruz, ni otro distintivo directamente, sino que se trataría de iniciar el procedimiento correspondiente regulado en la Orden citada para la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia civil con distintivo rojo por el Ministro previa propuesta favorable.

Como hemos visto la mención del art. 8 a) de la Orden implica 'En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida'.

Y al respecto el recurrente entiende que ha colaborado directamente, y considera que el mismo está en igualdad de condiciones con el que dirigía la patrulla o coordinador del dispositivo, o con sus propios compañeros que intervinieron , y que según sus propias declaraciones, no asumían una posición diferente a la del aquí recurrente y por la cual fue posible finalizar con éxito el operativo precisamente por la actuación coordinada.

Pero sentado este extremo, el TS ha venido entendiendo al respecto que esta concesión y la iniciación de su expediente se trata de una facultad discrecional. Y en esta Sala también se ha considerado ya otras veces que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:

1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3º de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución )...

'En consecuencia, toda vez que la normativa aplicable, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional, sin otras limitaciones que el examen objetivo de las circunstancias concurrentes, es por lo que con dicha apreciación, una vez analizados los hechos ocurridos...'.

Séptimo.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a concluir, de consuno con la jurisprudencia expuesta, que no existe un derecho subjetivo ni a la incoación del expediente ni a la concesión de la meritada condecoración, siendo ambas facultades discrecionales de los respectivos órganos competentes una vez constatado el cumplimiento de los requisitos legales para ser candidato a la misma...

Ocrtavo.- Por lo demás en este caso, la motivación de la decisión resulta correcta y adecuada, tal y como se expone en la resolución de primera instancia de 8 de abril de 2019 por lo que ya expusimos, y en la de la alzada de fecha 31 de julio de 2019 pues -ademas de lo dicho en la primera resolución- esta última añade también de forma textual que 'Entrando en el fondo de la cuestión, cierto es que los guardias civiles, por su condición de tales, aceptan un riesgo genérico de asumir las consecuencias de sufrir accidentes en acto de servicio; pero la norma condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un 'plus' en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un valor personal o una serenidad ante una situación de evidente riesgo para la vida'.

'En consecuencia, toda vez que la normativa aplicable, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional, sin otras limitaciones que el examen objetivo de las circunstancias concurrentes...'.

En fin, no se aprecia vulneración del derecho de igualdad, puesto que para que se aprecie tal vulneración es preciso que se dé una absoluta identidad de situaciones entre todos los intervinientes, cosa que no se ha demostrado que ocurra...

Sin que podamos olvidar lo que ya apuntó el Abogado del Estado relativo a que para que procediera la estimación del recurso por apreciación de la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , la situación o término válido de comparación debe predicarse dentro de la legalidad, ya que el principio de igualdad sólo juega dentro de los márgenes de la Ley y así lo viene declarando el Tribunal Supremo (Sentencia, entre otras muchas, de 5 de diciembre de 1988 ) al afirmar que:

'El principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad, de suerte que el hecho de que en una o varias ocasiones se haya producido una actuación ilegal no puede ser una fuente de ilegalidades sucesivas; pertenece a la esencia del Derecho la posibilidad de ser vulnerado, pues regula la conducta de personas libres, pero una infracción no puede derogar y dejar inaplicable para lo sucesivo la normativa aplicable'.

La más recuente sentencia nº 688/2022, de 15 de septiembre de 2022, de esta Sección 6ª, dictada en el procedimiento ordinario 896/2021, recoge los siguients razonamamientos en orden a controlar el ejercicio discrecional por la Adminsitración de la actividad de Fomento:

'...Sentado lo anterior, hemos de indicar también que el TS ha venido entendiendo al respecto que esta concesión y la iniciación del correspondiente expediente se enmarca dentro de una facultad de carácter discrecional. Señala la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000 : (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

'1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1'.

No obstante, el otorgamiento 'en caso de considerarlo oportuno', no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las

normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce' STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005 , FJ 6'.

Quinto. -en esta Sección se han dictado dos sentencias de 10 de marzo de 2022, rec. 682/2021 y de la misma fecha, recruzo 683/2021 . En ambas se tratan sendos supuestos referidos a los mismos hechos. En la dictada en recurso 682/2021 recordamos que:

'Y siguiendo toda esta normativa y jurisprudencia expresada, en esta Sala se ha considerado ya otras veces que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:

1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución ).

Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso. Aunque, debe matizarse que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas. Exige por ello una valoración concreta y específica de las circunstancias del caso, para apreciar si se producen los supuestos previstos en la norma...

...El acto que se examina no es la decisión de denegar la citada recompensa, sino la de no formular la preceptiva propuesta inicial favorable a su concesión que debe partir necesariamente del Jefe de la Unidad a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de propuesta, la cual se encuentra condicionada por la valoración acerca de la concurrencia de los requisitos establecidos para la concesión de la Cruz con Distintivo Rojo.

En este caso, la motivación de la decisión resulta correcta y adecuada. Y ello debe ponerse en relación con la cuestión de la discrecionalidad en estos supuestos, tema que se ha examinado anteriormente. Pero en este caso, se explica con suficiencia la razón de la denegación en base a la Orden aplicable, y las circunstancias del caso concreto. Se analizan los datos, y se entiende que no concurren, circunstancias que justifiquen su encuadre en el artículo 9 de la Orden de referencia.

Finalmente debe destacarse que como hemos venido diciendo reiteradamente en esta Sala y recoge la actuación a debate en autos, es cierto que los militares y los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, por su condición de tales, asumen un riesgo genérico de sufrir las consecuencias de sus actuaciones en los distintos operativos que llevan a cabo, pero entiende la Sala que la norma que estudiamos condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un plus de riesgo en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un extraordinario valor personal, o una especial serenidad o iniciativa ante una situación de evidente riesgo y peligro para la vida.

En fin la Sala considera que no estamos ante ninguno de los supuestos habilitantes del trascrito art º 8 de la citada Orden de aplicación, que implica a)'En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida'.

Por tanto, con los datos aportados, y pese al operativo desplegado, la Sala no puede concluir que la situación producida dé lugar a la incoación del expediente, considerando de este modo que es conforme a Derecho la desestimación presunta del recurso de alzada y la propia resolución. Las resoluciones están suficientemente motivadas...'

CUARTO.- Con carácter previo a entrar en el fondo de la Litis ha de analizarse la petición de inadmisión el presente recurso, por carecer el actor de legitimación activa, artículos 19.1.1, 51.1.b y 69.b, todos ellos de la LJCA, que ha sido invocada por el Abogado del Estado.

La Administración, en su contestación invoca la falta de legitimación del recurrente, por cuanto la decisión de proponer o no al recurrente, para la concesión del premio, corresponde al Jefe de la Unidad, en aplicación de los artículos 11 y 13 de la Orden INT/2008/2012.

Pero, como se ha analizado en la jurisprudencia citada en el fundamento de Derecho que antecede, no es posible inadmitir el presente procedimiento; puesto que es la potestad del Jefe de la Unidad del actor, como la actuación ulterior del Director General de la Guardia Civil, se adoptan en el ejercicio de una actividad de Fomento, que es de carácter discrecional; pero, dicha discrecionalidad, debe ser controlada por los Tribunales mediante el análisis de sus elementos reglados.

Por lo tanto, no es factible la inadmisión ad lamine del presente procedimiento.

QUINTO.- En el caso de autos, el Jefe de la Unidad en la que está destinado el recurrente no ha entendió que fuera procedente elevar la propuesta al Director General de la Guardia Civil, tal y como se recoge en el informe elaborado el 7 de enero de 20231, por el Teniente Coronel Jefe Interino del GAR, que obra incorporado al expediente administrativo, en el que se aprecia que la versión del recurrente no es lo suficientemente sólida para que pudiera formar su convicción en orden a estimar que reúne los méritos y circunstancias suficientes para ser merecedor de la citada condecoración, ya que pese a que en su petición refiere que fue objeto de una tentativa de atropello, la misma no se puede acreditar fehacientemente; por otro parte, recoge que hizo dos disparos con su arma reglamentaria, pero 'existe una discrepancia manifiesta entre la versión que figura en la instancia y el informe elaborado, en su momento, por el Oficial responsable del mismo para determinar la oportunidad del uso del arma durante la intervención, no coincidiendo ni los lugares del impacto ni la supuesta respuesta armada de los delincuentes, cuestión que llama poderosamente la atención'.

Por lo tanto, el Jefe de la Unidad, entendió que la actuación del recurrente en dicha operación ' no fue destacada ni meritoria de propuesta alguna, siendo, por tanto, no lo suficientemente relevante en el desarrollo del servicio'; lo que justificó que no elevara propuesta alguna.

La falta de propuesta por parte del Jefe de la Unidad tuvo implicaciones en cuanto a la actuación ulterior de la Directora General de la Guardia Civil, cuya resolución presunta desestimatoria de la solicitud de incoación de expediente sumario de concesión de dicha distinción, se dice constituye el objeto del presente procedimiento; en la medida en que, para que aquella hubiera existido, era indispensable que el Jefe de la Unidad hubiera formulado una propuesta favorable; ya que el artículo 13.4 de dicha Orden INT/2008/2012, recoge:

'Las propuestas se elevarán por conducto reglamentario, siendo informadas por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil, que adoptará resolución en alguno de los siguientes sentidos:

- Ordenará la instrucción del correspondiente expediente con las propuestas que considere acertadas, excluyendo aquéllas que no considere como tal.

- Ordenará el archivo de las actuaciones, en caso de no considerar ninguna propuesta acertada'.

Pero, en el caso de autos, examinando el informe del mando, Jefe de su Unidad, se motiva, suficientemente, la razón por la que la Dirección General de la Guardia Civil no ha elevado propuesta alguna.

La motivación de la actuación administrativa está en el informe de 7 de enero de 2021, del Teniente Coronel Jefe interino del GAR, que valoró que la intervención del recurrente en aquel operativo no fue lo suficientemente relevante para ser merecedor de la distinción pretendida, una vez analizados, por dicho Mando las circunstancias fácticas concurrentes y el modo en que se desarrolló el operativo; sin que sea posible sustituir la valoración subjetiva y discrecional del referido Mando en orden a la relevancia y excepcionalidad de la actuación del recurrente, puesto que no se aprecia que se haya partido de hechos inexistentes (sino del análisis de informes de los mandos que intervinieron en el operativo) o de una valoración absolutamente errónea o interesada de los mismos.

Por todo lo anterior, ha de desestimarse el presente recurso.

SEXTO.- Al desestimarse el presente recurso se impondrán las costas a la parte recurrente, si bien se limitará su importe ( art. 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el motivo de inadmisión invocado por el Abogado del Estado; y, desestimando íntegramente el recurso interpuesto, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución presunta de la Directora General de la Guardia Civil, por la que se desestima la solicitud formulada por esta parte para la incoación de expediente sumario de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo; desestimando todos los pedimentos de la demanda.

Se imponen al recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 400 euros, por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-1289-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-1289-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.