Sentencia Administrativo Nº 759/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2013 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00759/2014

RECURSO: P.O. 301/2013

RECURRENTE: DÑA. Sonia

PROCURADOR: D. VICTOR LOBO FERNANDEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE CONOMIA Y EMPLEO

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA nº 759/2014

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Luis Antonio Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a seis de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 301/2013 interpuesto por DÑA. Sonia , representada por el Procurador D. Víctor Lobo Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Madiedo Vega, contra la CONSEJERIA DE ECO NOMIA Y EMPLEO, representada por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 28-4-2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 2 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este procedo la resolución de la Consejería de Economía y Empleo de fecha 13 de febrero de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a otra anterior dictada el día 20 de diciembre de 2012 por la que se revocaba la ayuda que le fue concedida para el fomento del empleo autónomo, por importe de 6.700,00 €, por la creación de su empleo autónomo, cantidad que le fue abonada el 31 de octubre de 2008.

La demandante en el suplico de la demanda interesa que con estimación del recurso interpuesto, se declare nula la resolución impugnada por no ser conforme a derecho y se reduzca la obligación de reintegrar la suma de 372,52 €, más los intereses legales, en aplicación del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reposición contra la resolución inicial revocatoria de la ayuda concedida en términos similares a los del presente recurso contencioso administrativo, dicho recurso fue denegado con el argumento de que dichas alegaciones no proceden ser estimadas en fase de reposición toda vez que el inicio del procedimiento de revocación de la ayuda y se disponía su reintegro, fueron notificados a la propia interesada, dejando transcurrir el plazo que le fue concedido para formular alegaciones, sin que formulase alegación alguna, según dispone el artículo 112 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

A ello tenemos que decir, con independencia de que no consta en las actuaciones que el inicio del procedimiento de revocación de la subvención hubiera sido notificado en legal forma a la recurrente, que la cuestión se reduce a determinar la conformidad a derecho de la resolución impugnada, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la revocación de la subvención, en base exclusivamente en el artículo 112.1 de la Ley 30/1992 en el que se dice que 'No se tendrán en cuenta en la resolución de recursos hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho'.

A dicho párrafo del artículo 112 de la Ley 30/1992 no puede atribuírsele la interpretación formal y rigorista que se hace por la Administración en el acto recurrido, pues su interpretación debe de hacerse en conjunto con los restantes preceptos que se integran en la Sección relativa a Principios Generales de los Recursos Administrativos, así, dicho párrafo se incorpora dentro de la referencia de hechos nuevos o elementos sobre los que no hubiera podido pronunciarse el órgano que dictó la resolución inicial. Por el contrario, la posibilidad, no sólo de efectuar nuevas alegaciones, sino de incorporar hechos nuevos o documentos no recogidos en el expediente, viene admitida en el párrafo primero de dicho precepto 112.1, si bien, dando traslado para audiencia del interesado, así como en el artículo 113.3 que al tratar de la resolución se dice que el órgano que lo resuelva decidirá cuantas cuestiones plantee el procedimiento, hayan sido o no alegados por los interesados, por lo que no cabe rechazar de plano aquellas alegaciones que hubieran podido efectuarse con anterioridad a la interposición del recurso, como así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2010, en el recurso 24/2008 , diciendo que 'Los recursos administrativos, además de garantía para los administrados, son también un instrumento de control interno de la actividad de la Administración, en la que un órgano superior -o el mismo, en reposición- revisa en toda su extensión lo hecho por otro, sin estar necesariamente vinculado al análisis de los meros elementos de hechos o derecho que éste último hubiera tenido o podido tener en cuenta. Lo que se pretende con los recursos es posibilitar una mejor decisión que mire con objetividad los intereses generales, y ello será tanto más factible cuantos más elementos de juicio se pongan a disposición de quien ha de decidir finalmente sobre la impugnación. El órgano que resuelve no está constreñido por los solos datos presentes en la resolución originaria. Tras el acuerdo inicial pueden alegarse en vía de recurso administrativo, hechos, elementos o documentos de todo tipo...'. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de examinar la conformidad a derecho de la resolución revocatoria de la ayuda o subvención reconocida.

TERCERO.- Para determinar la conformidad a derecho de la resolución revocatoria de la ayuda o subvención recibida, debemos de partir de las bases de la convocatoria que se recogen en la resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 22 de mayo de 2008 por la que se aprueba la convocatoria de ayudas recogidas en el Programa de Fomento y Consolidación del Autoempleo previsto en el acuerdo para la Competitividad, el Empleo y el Bienestar en Asturias que obliga a cuantos participan en la convocatoria.

En la Base sexta de dicha convocatoria se establece como obligación del beneficiario de la ayuda la de permanecer como autónomo al menos un plazo de tres años y cuyo incumplimiento podrá determinar el reintegro de la ayuda correspondiente, reintegro de las ayudas que se reproduce en la Base 63 de dicha convocatoria, con la exigencia del interés de demora, desde el momento del pago de la ayuda hasta la fecha en que se acuerde el reintegro por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración, así como en el artículo 13 del Decreto 71/1992, de 29 de octubre, del Principado de Asturias , por el que se regula el régimen general de concesión de subvenciones.

En el supuesto de autos la Administración procede a la revocación total de la subvención por incumplir el referido plazo de tres años en el ejercicio de la actividad, toda vez que se dio de alta en el RETA, el 1 de enero de 2008, y de baja el 31 de octubre de 2010.

Frente a ello la recurrente se limita a argumentar que el cese de la actividad obedeció a circunstancias económicas del momento que no le permitieron continuar la actividad y toda vez que sólo restaba el plazo de dos meses para cumplir el período de tres años en el ejercicio de la actividad, interesa la aplicación del artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 14 de noviembre, General de Subvenciones , y se haga una aplicación proporcional de la obligación de restituir la subvención percibida, reduciéndola a 372,52 €.

A ello tenemos que decir que el artículo 37.2 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones con carácter de legislación básica, según su Disposición Final Primera, que remite a la letra n) del apartado 3 de su artículo 17 en el que se contempla el principio de proporcionalidad en el reintegro de la subvención cuando el incumplimiento de la condición se aproxime a su cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos asumidos, en base a ello se estima que en todo caso procedería un reintegro parcial de la subvención recibida en función del tiempo en que desempeñó la actividad.

CUARTO.- Como primeras conclusiones y con carácter general podemos afirmar que la concesión de subvenciones obedece a las medidas adoptadas por las Administraciones para el fomento de los fines de interés general que gestionan, como el bienestar social de los ciudadanos, entre los que se halla el favorecimiento del empleo, en las que resulta esencial para obtenerla, el cumplimiento de las condiciones establecidas para otorgarla, pues en todo caso podría primar la arbitrariedad y quebrar el principio de seguridad jurídica al desconocerse las razones por las que se otorga la subvención o, en su caso, el motivo de la revocación, y así viene afirmando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de noviembre de 2005 , que recoge la doctrina de otras anteriores, que las subvenciones no responden a una 'causa donandi', sino a un modo de actuar a través de unos condicionamientos libremente aceptados por el beneficiario y cuyo incumplimiento determina la devolución de lo percibido, conforme a los artículos 81 y 82 de la Ley 31/1990, General de Presupuestos , sin necesidad de acudir al procedimiento de revisión de los actos administrativos declarativos de derechos del artículo 102 de la Ley 30/1992 , al señalar aquella, en el artículo 81.9, que procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención, en la cuantía fijada en el artículo 36 de esta Ley , en los siguientes casos: a) incumplimiento de la obligación de justificación; b) No reunir las condiciones requeridas para ello; c) Incumplir la finalidad perseguida por la subvención; y d) Incumplir las condiciones impuestas con motivo de la concesión de la subvención, normativa que recoge el Decreto 2225/1993 de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para la Concesión de Subvenciones Públicas.

Con posterioridad y para la Administración del Estado se ha dictado la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en la que se incorporan determinados preceptos con el carácter de legislación básica y por ello aplicables en todo el territorio de la Nación, así como el R.D. 887/2006 de 21 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley General de Subvenciones,

En el artículo 37 de la referida Ley 38/2003 , con el carácter de básico según su Disposición Final Primera, recoge en su apartado 1º entre las causas de revocación de la subvención, el incumplimiento total o parcial del objetivo, y en el 2º que cuando el cumplimiento se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención, apartado que remite a las normas reguladoras de las bases de concesión de subvenciones que en lo sucesivo se dicten, las que deberán contener, entre otros, los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas con motivo de la concesión de subvenciones.

QUINTO.- La recurrente, al amparo del referido artículo 37.2 de la Ley 38/2003 , viene a impugnar la resolución revocatoria de la subvención alegando que el incumplimiento se acercaba casi al cumplimiento de la condición de tres años establecida faltando, sólo un mes para completar los tres años de permanencia exigidos en la convocatoria de la subvención, y que no puede imputarse a la entidad recurrente el incumplimiento de la condición impuesta dado que obedeció a causas económicas.

Sentado lo anterior debemos determinar si dicho incumplimiento obedeció a causa justificada o a razones de fuerza mayor que pudiera determinar un cumplimiento parcial de la obligación asumida y, en consecuencia, proceder a un reintegro proporcional de la subvención percibida en función del tiempo trabajado.

Como se ha puesto de manifiesto, alegando que el cese en la actividad obedeció a razones económicas, no cabe apreciar la concurrencia de fuerza mayor que impidiese cumplir con la obligación asumida de pertenecer durante tres años en ejercicio de la actividad, ni tampoco apreciar que concurre causa justificada cuando no ha habido por parte de la actora una actuación inequívoca del cumplimiento del compromiso asumido, al no aportar prueba alguna que así lo acredite, razones que conducen también a rechazar la proporcionalidad en el reintegro de la subvención, pues se requiere que el incumplimiento no sea imputable al beneficiario de la subvención, supuesto que no se cumple en las actuaciones, precisándose ahora, por el citado artículo 37.2 de la Ley 38/2003 , que se acredite por el beneficiario una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, situación que tampoco se cumple al no acreditar los motivos que determinaron el cese en la actividad.

SEXTO.- En materia de costas procesales, al no acoger los argumentos que se contienen en la resolución impugnada en sus propios términos, estimamos que concurren circunstancias de hecho y de derecho para no hacer un especial pronunciamiento de las costas causadas a ninguna de las partes litigantes, como se prevé en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Víctor Lobo Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dña. Sonia , contra resoluciones de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 20 de diciembre de 2012 y 13 de febrero de 2013, ésta confirmatoria de la anterior, siendo parte demandada la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, acuerdos que mantenemos por estimarlos ajustados a Derecho, sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

Contra la presente resolución NOCABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.