Sentencia Administrativo Nº 759/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1899/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0026489

Procedimiento Ordinario 1899/2014

Demandante:D./Dña. Pedro Miguel

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 759/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En la Villa de Madrid, a diez de julio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1899/2014 promovido por el procurador de los tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de DON Pedro Miguel , contra resolución, de 22 de octubre de 2014, dictada por el Consulado General de España en Lagos (Nigeria) que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 4 de agosto de 2014, que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado, el 20 de junio de 2014, por su esposa doña Mercedes ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia estimando la pretensión del recurrente de concesión por parte del consulado a la esposa del mismo del visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 2 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, nacional de Nigeria y residente en territorio español, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa arriba reseñada, nacional de Nigeria y residente en dicho país de origen, solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general.

Las causas de la denegación, según expresa la resolución originaria, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que la reagrupante manifiesta que conoció a su marido en 2013, cinco meses antes de la celebración del matrimonio y por Facebook. El reagrupante sólo viaja a Nigeria para la formalización del matrimonio el 10 de septiembre de 2013, y tras ello no vuelve a visitar a la reagrupada. La reagrupada manifiesta que su supuesto esposo le envía dinero regularmente, pero no aporta ningún documento que lo acredite. La solicitante no acredita la existencia de convivencia conyugal. Finalmente concluye la resolución razonando que se ha llegado al convencimiento de que nos encontramos ante un supuesto de matrimonio de conveniencia o complacencia.

En la resolución dictada en vía de recurso de reposición se añade que del contrato de trabajo aportado por el reagrupante se aprecia que tiene derecho a un mes de vacaciones pero sólo estuvo en Nigeria en 2013 y 17 días. Al momento de la presentación de la solicitud no se aportó documentación acreditativa de envíos de dinero del esposo, y con el recurso de reposición se adjuntaron copias referentes a envíos del año 2014, cuando se habían casado en septiembre de 2013. A tenor de la documentación presentada, sólo se vieron una vez los esposos desde que se casaron.

Con fecha 21 de abril de 2014 la Subdelegación del Gobierno en La Coruña, y a instancia del esposo reagrupante, concedió por medio de resolución, a la esposa autorización de residencia inicial por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, esencialmente, que en este caso no se acreditan los indicios por los que concluye el acto recurrido que nos encontramos en un matrimonio de complacencia.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

En el caso que se está enjuiciando se ha realizado una entrevista a la esposa solicitante que en realidad es un formulario impreso que se ha ido rellenando y que no consta por ello de repreguntas, Además, no contiene dicha entrevista las preguntas que según la citada Instrucción son necesarias para poder concluir si ese matrimonio de los interesados es real o se contrajo en fraude de ley y por motivos puramente migratorios. En cualquier caso, con las respuestas de dicho cuestionario sí se aprecia que la esposa conoce datos personales básicos de su marido, como la dirección en que reside en España, que vive de alquiler, su trabajo, la filiación de su familia, la fecha del matrimonio, y cómo se conocieron, cinco meses antes del enlace matrimonial y por una red social de internet. Igualmente refiere que su marido le envía dinero y que no le visitó desde la boda.

Las resoluciones recurridas hacen hincapié en que no se acredita la existencia de convivencia conyugal. Esta convivencia en cónyuges que por razones de emigración de uno de ellos residen en países muy alejados en la distancia no puede ser igual de la de los que viven en el mismo domicilio. Por ello, es determinante en estos casos la realización de una entrevista con preguntas y repreguntas necesarias para poder conocer si esos esposos en esa especial situación de convivencia con separación forzosa mantienen una comunicación permanente y fluida. Para ello, es imprescindible preguntar, a la esposa en este caso, muchos datos sobre esos elementos esenciales de los aspectos personales y vitales de su marido, y de cómo se relacionan en esas circunstancias, a fin de obtener ese elemento esencial para poder saber si nos encontramos o no con un matrimonio real. Nada de esto, por lo dicho, se ha realizado en la citada entrevista. No obstante, esa escasez de preguntas revelan que la esposa conoce, se insiste, esos datos personales y esenciales de su esposo que reflejan una continua comunicación entre ambos cónyuges, aunque sea a través de una red social, que es actualmente uno de los medios que utilizan las personas para comunicarse especialmente en casos como el presente. Efectivamente, a través de este medio se conocieron el actor y su esposa y cinco meses después decidieron casarse en Nigeria. No hay que olvidar que ambos son del mismo país y de edad similar. El marido trabaja por cuenta ajena y con un sueldo no muy alto. Ello supone un régimen de vacaciones y unos ingresos que limitan mucho las visitas a un país muy lejano de España como es Nigeria. No obstante, y no habiendo transcurrido un año desde la boda, el marido volvió a visitar a su esposa, como se acredita en el recurso de reposición. Igualmente, se aporta recibos de envíos de dinero. La Administración refiere que estos documentos son copias, pero la misma, como legalmente está obligada, debió de requerir a la parte a que adjuntara los originales para su cotejo. En esta sede judicial no se impugna la veracidad del contenido de estos documentos que prueban el envío de remesas del actor a su esposa desde que se casaron, por lo que se ha cumplido igualmente el deber de ayuda.

Ni el consulado ni antes la subdelegación del gobierno competente han dudado de la autenticidad y veracidad del contenido del certificado de matrimonio presentado . Este documento refleja la realidad de un hecho, la existencia de un matrimonio, que por todo lo expuesto no se ha desvirtuado en su realidad.

En definitiva, a criterio de esta Sala no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno. Por todo lo cual, los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Pedro Miguel , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y declarar el derecho de su esposa, doña Mercedes , a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.