Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 759/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 923/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2021 0000891

SENTENCIA: 00759/2022

RECURSO P.O. nº 923/2021

RECURRENTE Solvay Química, S.L.

PROCURADOR Don Antonio Álvarez Arias de Velasco

LETRADO Don Javier Nogueira de Zavala

RECURRIDO Confederación Hidrográfica del Cantábrico

ABOGACÍA DEL ESTADO Don José María Alcoba Arce

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 923/2021, interpuesto por Solvay Química, S.L., representada por el procurador don Antonio Álvarez Arias de Velasco y asistida por el letrado don Javier Nogueira de Zavala, contra la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, representada y asistida por el Abogado del Estado, don José María Alcoba Arce, en materia de hacienda estatal

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jorge Germán Rubiera Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 17 de mayo de 2022, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada el 22 de octubre de 2021 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, por la que se aprueba con carácter definitivo el canon de regulación de la cuenca alta del río Besaya (Cantabria) correspondiente al ejercicio 2022.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

1) En mayo de 2021, la Junta de Explotación de los Ríos del Plan Hidrológico II-b de la Confederación Hidrográfica de Cuenca elaboró estudio económico de fijación del canon de regulación del agua para el ejercicio 2022.

2) El 23 de junio de 2021 la Confederación Hidrográfica del Cantábrico dictó Resolución de 'aprobación con carácter provisional de la liquidación del canon de regulación y/o la tarifa de utilización para la regulación de la cuenca alta del río Besaya (Cantabria) correspondiente al ejercicio 2022'.

3) Posteriormente se sometió a información pública mediante anuncio en el BOC nº 127 de 2 de julio de 2021 el Estudio económico de fijación del Canon de Regulación correspondiente al ejercicio 2022.

4) Presentadas alegaciones por la recurrente, el 22 de octubre de 2021 la Confederación Hidrográfica del Cantábrico dictó Resolución de 'aprobación con carácter definitivo de la liquidación del canon de regulación y/o la tarifa de utilización para la regulación de la Cuenca Alta del Río Besaya (Cantabria), correspondiente al ejercicio 2022', Resolución que fue publicada en el BOC, núm. 212, de 4 de noviembre de 2021.

5) Contra dicha Resolución se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo.

Como fundamentos de derecho se señala en la demanda que no habiéndose calculado el canon de 2022 a partir del presupuesto de gastos del ejercicio anterior, no se va a hacer valer la infracción del principio de equivalencia.

Se alegan en la demanda los siguientes motivos de oposición:

1) Improcedencia de tomar en consideración para el cálculo del canon el importe de la inversión de la estación de filtrado, al no constar que sea una obra de interés general.

2) Subsidiariamente al anterior, al haberse cofinanciado dicha estación de filtrado con Fondos Feder no procede computar como coste dichas ayudas o subvenciones según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

3) Improcedencia de excluir a ACUANORTE (actual ACUAES) como beneficiaria del canon, a la que sólo se le imputa una participación de algunos de los gastos de conservación sin fundamento jurídico y sin que dicha participación esté suficientemente justificada.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto.

Se alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía económico-administrativa ( art. 69.c) de la LJCA), en cuanto la resolución recurrida era susceptible de reclamación económico- administrativa.

En cuanto al fondo del asunto, da por reproducidas las fundamentaciones fáctica y jurídica de la resolución recurrida.

Se indica que la Planta de Filtrado es una herramienta necesaria para garantizar que las aguas procedentes de la cuenca del Ebro, ya afectadas por el mejillón cebra y trasvasadas a la cuenca del río Besaya, tengan una barrera física que impida la introducción de dicha especie en las cuencas del Norte. Se trata de una medida correctora del impacto a que pudiera dar lugar la actividad de trasvase.

Se invoca la sentencia 404/2014, de fecha 30 de octubre de 2014, del TSJ de Cantabria y en cuanto al cartel de la obra se manifiesta que el mismo se limita a señalar que las obras disfrutan de cofinanciación del Fondo de Cohesión, pero en ningún caso establece la proporción de dicha ayuda, ni el esquema de financiación, ni extiende el esquema de financiación del 'Abastecimiento de agua a Cantabria' a otras infraestructuras hidráulicas preexistentes. El cartel de obra no puede considerarse un documento contractual. Por todo lo expuesto procede incluir en el cálculo del canon de regulación del agua el importe de inversión de la estación de filtrado.

Se aduce, asimismo, que el hecho de haberse cofinanciado dicha estación de filtrado con Fondos Feder no impide computar como coste dichas ayudas a subvenciones, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, invocando a este respecto el procedimiento ordinario nº 0000776/2011 sustanciado ante el TSJ de Cantabria.

En cuanto a la procedencia de excluir a Acuanorte (actual Acuaes) como beneficiaria del canon, a la que solo se le imputa una participación de algunos de los gastos de conservación sin fundamento jurídico y sin que dicha participación esté suficientemente justificada, se indica que la entidad Acuaes, para el Abastecimiento a Cantabria, además de sus propias instalaciones, utiliza otras, asociadas al Trasvase Reversible Ebro-Besaya, cuya titularidad, también estatal, son gestionadas por la CHC. Se indica que la sociedad mercantil 100% estatal ACUAES (ex art. 132 TRLA) no puede ser considerada 'usuario del Trasvase Reversible Ebro-Besaya', por no ser entidad titular del derecho al uso del agua beneficiada por la regulación, y, por tanto, no abona el canon de regulación del agua. Por ello no cabe encuadrar a la sociedad estatal Acuaes en la condición de beneficiaria directa o indirecta de las obras públicas de regulación, careciendo de la condición de sujeto pasivo del canon de regulación de que se trata.

TERCERO.-Los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora en el presente recurso y la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada, han sido examinados en la sentencia de este Tribunal de 20 de mayo de 2022, dictada en el PO 250/2021, entre las mismas partes, asumiéndose en la presente sentencia, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica la decisión adoptada en la misma y los razonamientos jurídicos que le sirven de sustento referidos tanto a la falta de agotamiento de la vía económico administrativa como a la improcedencia de considerar para el cálculo del canon el importe de la inversión de la estación de filtrado, en los siguientes términos:

'SEGUNDO.-

SOBRE LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD PREVISTA EN EL AR.T 69.C) DE LA LJCA.

Cierto es que el art. 69.c) de la LJCA establece como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ' c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación '; y el art. 25 del mismo Texto legal señala: 'El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa ...'. Es decir, resulta necesario que la Resolución impugnada ponga fin a la vía administrativa.

En el presente supuesto se impugna una Resolución que fija el canon anual de regulación de la cuenca alta del río Besaya (Cantabria) correspondiente al ejercicio 2020. No obstante, al margen de la naturaleza tributaria que pueda otorgarse al canon en cuestión, es lo cierto que la resolución impugnada, en el píe de recurso, indica como medio de impugnación el recurso contencioso-administrativo ante esta Sala del TSJ de Asturias. Así pues resulta de aplicación lo que ya se razonaba por esta misma Sala en la sentencia de 30 de abril de 2018 (recurso 540/2017 ): ' TERCERO.- Que antes de entrar en el fondo del asunto, esta Sala debe dar cumplida respuesta a la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, respuesta que debe ser la misma que la dada por esta Sala en el Auto de 25 de octubre de 2017 , dictado en estos autos y que denegaba la alegación previa de falta de agotamiento de la vía administrativa previa.

En este sentido y como se decía en aquel auto, el pie de recurso ofrecido por la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico no señalaba la procedencia de acudir a la vía económico administrativa como forma de agotar la vía administrativa por lo que la parte recurrente siguió el trámite de recurso en su día ofrecido, no pudiendo la Administración ahora actuar contra sus propios actos.

En consecuencia debe desestimarse la causa de inadmisilibidad opuesta por la Administración demandada'.

Como señala la STS de 4 de mayo de 2015 (recurso 1919/2013 ) que cita la recurrente en su escrito de conclusiones 'El TC, en sentencia 219/2005 , entendió que es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) la obtención del órgano judicial de una resolución sobre el fondo de las pretensiones, pero matizó seguidamente, que también se satisface con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando se fundamente en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente.

Para añadir que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho de acceso a la jurisdicción, por lo que las decisiones impeditivas de una resolución sobre el fondo resultarán contrarias al art. 24.1 CE cuando eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada.

En este sentido el propio tribunal se encarga de aclarar el verdadero sentido del muy utilizado principio 'pro actione', señalando que no cabe entenderlo como 'la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan', sino como 'la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican'. Y razona también el TS: 'Corresponde ahora dilucidar si la interposición de los recursos de reposición, improcedentes pero ofrecidos por la Administración, sirven para enervar el plazo de interposición del recurso contencioso. Ha de recordarse los numerosos pronunciamientos que existen sobre la carencia de efectos perjudiciales en los casos de errónea instrucción sobre los recursos procedentes. La STC Sala 1ª, de 26 noviembre 2009 , afirma que ' hay que considerar en todo caso excusable el error en que pueda incurrir el litigante a la hora de considerar agotada la vía judicial cuando haya sido inducido a tal error por una instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por el órgano judicial, pues si éste ha ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables, el interesado, aun contando con asistencia letrada, podría entender, dada la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones son ciertas y obrar en consecuencia'.

Por lo expuesto debe rechazarse la causa de inadmisión.

TERCERO.-

SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE CONSIDERAR PARA EL CÁLCULO DEL CANON EL IMPORTE DE LA INVERSIÓN DE LA ESTACIÓN DE FILTRADO.

La recurrente argumenta, en este apartado, que el Trasvase Reversible Ebro-Besaya comparte con el sistema de Abastecimiento de agua a Cantabria una instalación, captando en ambos casos el agua del Embalse del Ebro, que vierten luego, en el primer caso al Embalse de Alsa (y de allí al rio Besaya), mientras que en el segundo se conduce directamente a los sistemas de suministro.

Ante el problema surgido con la presencia de una especie animal invasora conocida como 'mejillón cebra' en la cuenca del Ebro, y con el fin de evitar su propagación a la cuenca cantábrica a través de la instalación descrita, se decidió establecer un sistema de desinfección de las aguas mediante la instalación de una estación de filtrado con dos líneas de filtración independientes, una al servicio del Abastecimiento de agua a Cantabria y otra al servicio del Trasvase Reversible Ebro-Besaya, de forma que, al situarse las dos instalaciones en un mismo emplazamiento, ambas líneas de filtración comparten parte de las infraestructuras complementarias, aun cuando cada una de las líneas la componen elementos propios.

Y partiendo de ello, sostiene que no se dan las características para incluir esa obra en el canon. En primer término, porque no se trata de una obra de regulación, y en tal sentido se remite al art. 296.3 y 300 RDPH. Por otro lado, lo repercutido no es el coste de su inversión como tal, sino que se incorpora año tras año como 'gasto de conservación y funcionamiento', y se remite al art. 126 de la Ley de Aguas , que exige que la obra sea de 'interés general', lo que no es el caso, citando la Sentencia de esta Sala ya mencionada de 27 de enero de 2020 .

Pues bien, la Abogacía del Estado sostiene que la obra de filtrado sí es parte de la instalación del trasvase, en cuanto está destinada a su correcto funcionamiento, evitando la invasión de la especie del mejillón cebra. Y efectivamente, así lo afirma la Sentencia nº 000404/2014, de fecha 30 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria .

Esta cuestión ya ha sido analizada y resuelta en antecedentes de esta misma Sala, siendo el último, la Sentencia de 22 de noviembre de 2021, dictada en el P.O. 156/2020 , en la que se razonaba: 'El art. 296 del RDPH establece: ' 1. Los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas total o parcialmente a cargo del Estado, satisfarán un canon destinado a compensar la aportación del Estado y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras.

2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción destinada a compensar los costes de inversión y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras.

3. La cuantía de cada una de las exacciones se fijará, para cada ejercicio presupuestario, sumando las siguientes cantidades:

a) El total previsto de gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas.

b) Los gastos de administración del Organismo gestor, imputables a dichas obras.

c) El 4 por 100 del valor de las inversiones realizadas por el Estado, debidamente actualizado, teniendo en cuenta la amortización técnica de las obras e Instalaciones y la depreciación de la moneda '; y el art. 300 se refiere igualmente a obras de regulación: ' El cálculo de las cantidades que han de sumarse para obtener la cuantía del canon para cada ejercicio presupuestario se efectuará con arreglo a los siguientes criterios:

a) El total previsto de los gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas referentes a la regulación'.

Efectivamente, los preceptos trascritos hacen referencia a las obras de regulación, de forma que lo primero que debe determinarse es si la estación de filtrado forma parte de ellas. Es cierto que la Sentencia de 30 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , citada por el Abogado del Estado, sostiene esa naturaleza de la estación de filtrado, lo que hace desde la perspectiva de la prueba que obraba en los autos: ' Estación de filtrado . Se trata de una obra realizada para proteger la instalación hidráulica del trasvase de la invasión del mejillón cebra. Establece el informe realizado por la Sociedad de Aguas del Norte que se trata de una obra dependiente de la función a que se destina en el trasvase, y por lo tanto forma parte de la misma, por lo que debe ser incluida en el canon de regulación. Tal informe se encuentra recogido en las páginas 51- 74 del EA.

A la misma conclusión se llega tras leer las respuestas a las preguntas realizadas a la propia Confederación Hidrográfica del Cantábrico, cuando dice en el folio 8 que la estación de filtrado es una medida correctora del impacto a que pudiera dar lugar la actividad de trasvase, que las usuarios del trasvase tiene necesidad de la planta de filtrado.

En cuanto al testigo Sr. Aquilino, dice en el minuto 5 de la grabación que la planta de filtrado es obra de desinfección dependiente de la instalación de abastecimiento, no es una obra de saneamiento, que es algo diferente e independiente del abastecimiento.

Por lo que no se ha conseguido desvirtuar la conclusión técnica en que se basa la resolución de la administración de 17 de diciembre de 2010, examinada en esta sentencia. Desde el punto de vista jurídico, con el canon de regulación se grava una obra hidráulica, y todas sus obras dependientes. Según la parte actora, no se tendría que incluir la planta de filtrado por ser una obra hidráulica, en sí misma, independiente de las del trasvase, extremo no acreditado a lo largo del proceso contencioso'.

La Sentencia llega a la conclusión de que se trata de una obra dependiente integrada en el funcionamiento de la obra de regulación, en sentido contrario a lo que afirma la Sentencia de esta Sala, citada por la demandante de 27 de enero de 2020 , cuando afirma respecto de la estación de filtrado ' por su naturaleza y funcionalidad no encaja dentro del concepto de obra de regulación'.

Ahora bien, aun cuando se aceptara el argumento de la Administración, y por ende, dependiente esta estación de dicha obra de regulación, no puede negarse que goza de cierta autonomía a la hora de establecer el canon, al haberse ejecutado de forma independiente, en un momento ulterior, y para unos fines concretos (no directamente destinados a la regulación), en cuanto al coste de funcionamiento y conservación. En este punto el TR de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, del que el RDPH es desarrollo, regula en su art. 114 : ' 1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras.

2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada 'tarifa de utilización del agua', destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras.

3. La cuantía de cada una de las exacciones se fijará, para cada ejercicio presupuestario, sumando las siguientes cantidades:

a) El total previsto de gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas.

b) Los gastos de administración del organismo gestor imputables a dichas obras.

c) El 4 por 100 del valor de las inversiones realizadas por el Estado, debidamente actualizado, teniendo en cuenta la amortización técnica de las obras e instalaciones y la depreciación de la moneda, en la forma que reglamentariamente se determine ...'; y en el art. 126, en relación con los gastos de funcionamiento y conservación, establece: ' A los efectos previstos en el párrafo a) del apartado 3 del artículo 114, tendrán la consideración de gastos de funcionamiento y conservación las cantidades que se obliguen a satisfacer la Administración General del Estado o las Confederaciones Hidrográficas, en virtud de convenio suscrito con un tercero a quien se haya atribuido la gestión de la construcción o explotación de una obra hidráulica de interés general, o sea concesionario de las mismas '.

Pues bien, como ya decíamos en nuestra Sentencia de 27 de enero de 2020 (recurso nº 268/2019 ) ' De un lado, el canon de regulación impugnado incluye como concepto relativo a gastos de funcionamiento y conservación los relativos a la Estación de filtrado, vertiente que por su naturaleza y funcionalidad no encaja dentro del concepto de obra de regulación ni siquiera como obra hidráulica de interés general (así se desprende del informe del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio ambiente de 14 de julio de 2017, aportado por la demanda y no cuestionado en su validez ni por la Administración demandada). Por tanto, no debiera incluirse dicho concepto a efectos de cálculo del canon (ello deja sin utilidad el motivo subsidiario de impugnación relativo al descuento de las ayudas europea de los Fondos FEDER para financiar la citada Estación de Filtrado)'.

El informe que refería esta Sentencia, es nuevamente aportado por la recurrente, y en él se afirma de forma meridiana que la estación de filtrado, proyectada y ejecutada con posterioridad al trasvase, no fue declarada de interés general, de forma que debe sostenerse la misma conclusión que en la sentencia que se acaba de trascribir, lo que lleva a la estimación del recurso en este apartado, y por ende a la nulidad del canon'.

Pues bien, aplicando la misma motivación, procede acoger este motivo de impugnación'.

Por tanto, aplicando los mismos razonamientos al presente caso procede acoger este motivo impugnatorio, lo que comporta la declaración de invalidez de la actuación impugnada en cuanto no debe incluirse dicho concepto (la estación de filtrado) a efectos de cálculo del canon.

CUARTO.-La sentencia de esta Sala de 20-5-2022 dictada en el PO 250/2021, a la que nos hemos referido, aborda el motivo impugnatorio consistente en la improcedencia de excluir a Acuanorte (actual Acuaes) como beneficiaria del canon, si bien en el presente caso, a diferencia de lo ocurrido en aquel procedimiento, la entidad Acuaes fue emplazada por orden judicial, remitiendo la misma un escrito en el que manifiesta su voluntad de no comparecer en el presente procedimiento, lo que nos permite examinar dicho motivo impugnatorio.

Se aduce por la recurrente que la exclusión de Acuaes como beneficiario afecta al importe del canon a pagar por la actora. Se indica que en la memoria económica se hace referencia a la participación de Acuanorte (actual Acuaes) en los gastos de mantenimiento y regulación, pero a pesar de que esta última aprovecha la existencia del Túnel Virgen de las Nieves y de otras infraestructuras conexas, titularidad de la CHC, para el transporte de los caudales de agua empleados en el abastecimiento de agua a Cantabria, no se le califica de usuaria, sino que se le imputan solo 18.744,10 euros, de los cuales 16.985,22 euros se dice corresponder a gastos de personal y 1.758,88 euros a gastos variables.

Se añade que en lugar de aplicarle el canon de regulación, la CHC aplica un cargo a Acuaes que llama participación que carece de cobertura jurídica.

Se aduce que, por tanto, la inclusión de Acuaes como beneficiario determinará que el reparto de los costes al resto de beneficiarios sea menor, invocando el art. 114.4 del RD Leg. 1/2001 y los arts. 296.4 y 301 del RD 849/1986. Asimismo, se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2011 (recurso de casación 6366/2004).

Se indica que Acuaes es beneficiaria de la regulación de los caudales de la Cuenca del Cantábrico y como tal sujeto pasivo del canon de regulación.

Se afirma que en el apartado 2 del Estudio de participación de Acuaes en los gastos de funcionamiento y conservación de las instalaciones para la regulación de la cuenca alta del río Besaya en el ejercicio 2020 contiene una descripción de las infraestructuras hidráulicas de uso común para ambas entidades, donde puede apreciarse la importancia y el número de las mismas: tramo de túnel, pozo de acceso, conexión con azud, desagüe, conexión con embalse, centros de transformación, caminos de acceso y obras complementarias.

No podemos acoger este motivo impugnatorio.

Tal y como se señala en el informe suscrito el 11-11-2020 por el Jefe de Servicio de Apoyo Técnico y por el Director Técnico de la CHC, aportado con la contestación a la demanda, la entidad Acuaes, para el Abastecimiento a Cantabria, además de sus propias instalaciones, utiliza otras asociadas al Trasvase Reversible Ebro-Besaya cuya titularidad corresponde a CHC. De las infraestructuras hidráulicas del Trasvase Reversible, una parte de ellas, el Túnel Virgen de las Nieves, son utilizadas conjuntamente por la CHC y Acuaes en el marco de sus actuaciones, lo que obedece a razones de optimización de las infraestructuras hidráulicas de las que dispone la Administración.

En el mismo informe se indica que Acuaes no puede ser considerada usuario del Trasvase Reversible Ebro-Besaya por no ser entidad titular del derecho al uso del agua beneficiada por la regulación y por tanto no abona el canon de regulación de agua. Y se añade que la posición de Acuaes es la de explotadora de una infraestructura de su titularidad que resulta incompatible con soportar un tributo (el canon de regulación) cuyo sujeto pasivo viene determinado por la condición de beneficiario de obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas financiadas total o parcialmente con cargo al Estado ( art. 114.1 del texto refundido de la Ley de Aguas), siendo por ello que no cabe incardinar a Acuaes en la cualidad de beneficiario directo o indirecto de las obras públicas de regulación careciendo de la condición de sujeto pasivo del canon de regulación.

En efecto, tal y como se señala en el Estudio de participación de Acuaespaña en los gastos de funcionamiento y conservación de las instalaciones para la regulación de la cuenca alta del Río Besaya, ejercicio 2020, obrante en el expediente, la CHC explota desde 1982 el Trasvase Reversible Ebro-Besaya, cuya función principal es la regulación de la cuenca alta del río Besaya, para ello toma agua del embalse del Ebro y la conduce hasta la cabecera del río Aguayo, afluente del río Besaya. Desde este punto el agua llega hasta el embalse de Alsa, desde donde la empresa Repsol Energía, a instancia de la CHC, y en función de la demanda existente en la cuenca Saja-Besaya, procede a la suelta de los caudales de agua necesarios para satisfacer el consumo demandado por los usuarios.

La empresa Aguas de las Cuencas de España S.A. (AcuaEs) ha construido y explotado el 'Abastecimiento de agua a Cantabria' que toma el agua del embalse del Ebro y la entrega a los sistemas de abastecimiento de los Ayuntamientos de Santander y Torrelavega. Las instalaciones de toma en el embalse del Ebro, de ambas infraestructuras hidráulicas están ubicadas en parcelas anejas de la misma finca. A partir de este punto ambas conducciones de agua discurren en paralelo y muy próximas entre ellas hasta llegar a la boca de entrada del túnel Virgen de las Nieves (boca Proncío) donde confluyen ambas tuberías y utilizan conjuntamente el citado túnel. Una vez salvada la divisoria entre las cuencas Cantábrica y del Ebro, vuelve el agua a discurrir por instalaciones diferentes hasta los puntos de entrega de las respectivas obras.

Es por ello que se dice en el mencionado Estudio de Participación que el túnel y las instalaciones anexas que se reseñan en dicho Estudio, utilizadas conjuntamente, no pueden considerase 'obras de regulación' pues difícilmente pueden regular el agua si esta no se ha conducido previamente hasta estas instalaciones (recordemos que Acuaes ha construido y explota el Abastecimiento de agua a Cantabria, tomando el agua del embalse del Ebro mediante instalaciones propias).

Por tanto la posición de Acuaes es la de explotadora de una infraestructura de su titularidad (Abastecimiento de Agua a Cantabria) que es distinta e independiente del Trasvase Ebro-Besaya, sin que la utilización conjunta con la CHC del túnel de la Virgen de las Nieves convierta a dicha sociedad en beneficiaria de la regulación.

En este sentido, en el informe realizado por la Jefe de Servicio de Informes Jurídicos y el Jefe del Área Económica y Jurídica de la CHC de 8-4-2022, aportado con la contestación a la demanda, se recoge que desde la primera vez que se incluyó el túnel Virgen de las Nieves en el cálculo del canon de regulación, el 4% del valor de la inversión realizada por el Estado repercutido, siempre se determinó atendiendo únicamente al 40% (4,76/12) de la inversión total, por cuanto siempre se ha considerado que tan solo el 40% del túnel estaba vinculado directamente a la regulación de caudales. El resto (60%) proyectado y construido en exceso siempre estuvo libre y pudo ser asignado a otras finalidades. Esa parte libre del túnel vinculada al Abastecimiento de Aguas a Cantabria, a la sociedad estatal le corresponde participar en las labores de conservación y mantenimiento de estas instalaciones de uso conjunto. Se añade que se ha establecido una metodología de cálculo para establecer la cantidad económica con la que debe participar Acuaes en los gastos de mantenimiento de estas instalaciones de uso común y una vez determinada, esa cantidad se tiene en consideración para la liquidación de los gastos de funcionamiento y conservación deduciéndose de los que deben aplicarse para fijar el canon de regulación.

Asimismo se recoge en el mencionado informe de 8-4-2022 que en la sesión celebrada el 13 de diciembre de 2013, la Junta de Explotación de los ríos del Plan Hidrológico II-b de la CHC, trató a instancias de Solvay lo relativo a la financiación de costes de la Estación Conjunta de Filtrado del Sistema de Abastecimiento de agua a Cantabria y Trasvase Ebro-Besaya. En dicha sesión se justificó que la sociedad estatal no se beneficia de ningún caudal regulado en dicha cuenca y por tanto no debe ser considerado como usuario del Trasvase, debiendo participar en los gastos de mantenimiento de las infraestructuras que utiliza, siendo el acta aprobada por unanimidad de los asistentes.

Por tanto, Acuaes no se beneficia de una obra de regulación, ni es titular del derecho al agua del trasvase reversible, ni se beneficia de la regulación de volúmenes trasvasados hacia el embalse de Alsa o los trasvasados de la cuenca alta del Besaya hacia el Ebro, por lo que resulta ajustada a derecho su exclusión como beneficiaria a los efectos del cálculo del canon de regulación, ello sin perjuicio de que, por la utilización del túnel Virgen de las Nieves, deba abonar los gastos de mantenimiento y conservación de dicha obra, en proporción al uso realizado.

Se alega por la recurrente que no se justifica la imputación de costes que hace la CHC a Acuaes, que se limita a los gastos de personal, lo que determina la falta de justificación del cálculo del canon al excluir del mismo la parte correspondiente a Acuaes.

Sin embargo, ya hemos visto como la cantidad fijada en concepto de gastos de mantenimiento de las instalaciones de uso común a cargo de Acuaes se toma en consideración para la liquidación del canon. Esto es, tal y como se recoge en el Estudio Económico y propuesta de fijación del canon de regulación correspondiente al ejercicio de 2022, se ha calculado para Acuaes unos costes de participación de 16.985,22 euros en concepto de gastos de personal y de 1.758,88 euros en concepto de gastos variables; en total 18.744,10 euros, de modo que una vez deducido dicho importe de la cantidad de 391.330,18 euros correspondientes al canon, resulta un importe total a imputar al canon de regulación de 372.586,08 euros.

En cuanto a la justificación de la cantidad asignada a Acuaes, en el Estudio de Participación de Acuaespaña en los gastos de funcionamiento y conservación de instalaciones para la regulación de la cuenca alta del río Besaya, ejercicio 2020 (al que se remite el Estudio Económico y propuesta de fijación del canon de regulación correspondiente al ejercicio 2022, ya mencionado) se contiene una motivación del importe correspondiente a Acuaes, indicando que se ha calculado aplicando los coeficientes obtenidos por utilización de estas infraestructuras, a los gastos resultantes por ambos conceptos.

En cuanto a los gastos de personal se recogen unas tablas en las que se presentan los coeficientes de dedicación para el distinto personal que interviene en las labores de mantenimiento, control y Administración, distinguiendo entre los tiempos de actuación sin bombear o con bombeo.

En cuanto al concepto de gastos variables se señala que se corresponden a los costes de los diversos materiales utilizados en el mantenimiento, consumo de energía eléctrica, vehículos, impuestos etc. Se añade que se ha calculado aplicando el coeficiente obtenido por valoración de las obras utilizadas conjuntamente (60,7%) al obtenido por el máximo de caudal circulante por la planta de filtrado del mejillón Cebra (9/17) para AcuaEs, dando como resultado un coeficiente de participación del 32,14%.

Se consignan en varias tablas los gastos de personal, según la categoría, teniendo en cuenta los conceptos de retribuciones, Seguridad Social, dietas, locomoción y el porcentaje de tiempo empleado en las instalaciones comunes con y sin bombeo. En otra tabla se especifican los gastos corrientes producidos en la explotación y conservación de las instalaciones para la regulación de la cuenca alta del río Besaya, a los que se aplica (no en todos los gastos que se reseñan) el correspondiente porcentaje.

Por tanto, se exteriorizan y se explican con precisión los parámetros tenidos en cuenta por la CHC para el cálculo de la participación de Acuaes, lo que, por una parte, permite su control y crítica y, por otra, excluye la existencia de arbitrariedad en su fijación, no habiéndose acreditado por la recurrente mediante una prueba eficaz, la irracionalidad de dichos parámetros o la existencia de errores en tal cálculo que justifiquen su revisión. Es por todo ello, por lo que no puede acogerse este motivo impugnatorio, si bien, como se ha razonado anteriormente, el recurso ha de ser estimado al haberse incluido el concepto de la estación de filtrado a efectos de cálculo del canon.

QUINTO.-Dadas las dudas que suscitan las cuestiones planteadas en el presente procedimiento, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede hacer expresa imposición de las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco en nombre y representación de Solvay Química, S.L. frente a la Resolución de 22 de octubre de 2021 dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

Se declara su anulación en cuanto a la fijación del canon.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.