Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 759/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 460/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00759/2022

Ponente: Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Recurso: Recurso De Apelación núm. 460/2021

Apelante: Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF)

Apeladas: Concello de Ourense (Ourense) y D. Eugenio

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmo/as. Sr/as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 13 de octubre de 2022.

El recurso de apelación 460/2021 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), representado por la procuradora Dª María de los Ángeles Fernández Rodríguez, dirigido por la letrada Dª María Fernández Rodríguez contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2021 dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 326/2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense, siendo parte apelada el Concello de Ourense representado por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez y dirigida por el letrado de sus Servicios Jurídicos y D. Eugenio representado por la procuradora Dª Belén López Areal y dirigido por el letrado D. José Segundo López Álvarez.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el sindicato CSIF contra el Decreto de la Concellería de Recursos Humanos, de 22 de Octubre de 2019 (número de registro NUM000), por el que se aprueban las bases para la provisión del puesto de Director Xeral de Recursos Humanos, publicado en el BOP nº 247, de fecha 26 de Octubre de 2019.Las costas de la Administración demandada serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 250 euros.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.

PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación del sindicato CSIF.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Orense, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 326/2019/C que acuerda: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el sindicato CSIF contra el Decreto de la Consellería de Recursos Humanos, de 22 de Octubre de 2.019 (número de registro NUM000), por el que se aprueban las bases para la provisión del puesto de Director general de Recursos Humanos, publicado en el BOP nº 247, de fecha 26 de Octubre de 2.019. Las costas de la Administración demandada serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 250 euros.'.

Solicita la parte apelanteque se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso interpuesto se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de las bases para la provisión del puesto de DGRRHH del Ayuntamiento de Ourense, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La representación del AYUNTAMIENTO de ORENSEse opuso al Recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación de este, al igual que la representación de D. Eugenio.

SEGUNDO.- Relación de hechos de interés en el presente caso y razonamientos contenidos en la sentencia apelada.

Como resulta de la documental aportada y las alegaciones de las partes, los hechos relevantes en el presente caso son los siguientes.

1º.-La concejalía de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Orense, dictó Decreto de fecha 22 de octubre de 2.019 (número de registro NUM000) por el que se aprueban las bases para la provisión del puesto de director general de Recursos Humanos (BOP nº 247, de 26 de octubre de 2019), que dispone: ' 1º.- Aprobar las bases para la provisión del puesto de director general de recursos humanos que se adjuntan como anexo. 2º.- Convocar para la provisión por el sistema de libre designación el puesto de director general de recursos humanos de conformidad con las bases aprobadas en el punto primero'.

2º.-En el Anexo de ese Decreto se dispone expresamente: ' Bases que regirán la convocatoria para la provisión por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo correspondiente al órgano directivo del Ayuntamiento de Orense denominado director/a general de recursos humanos. Primero. Objeto. Es objeto de las presentes bases la regulación de la provisión, por el procedimiento de libre designación, del puesto de trabajo correspondiente al órgano directivo del Ayuntamiento de Orense, denominados director/a general de Recursos humanos, ..., Segundo. Requisitos para el desempeño del puesto. Para poder ser admitidos al procedimiento convocado, los aspirantes deberán reunir las siguientes condiciones, por referencia a la fecha limite para la presentación de instancias. a) Ser funcionario de carrera de la Administración general del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las entidades locales o de las entidades vinculadas o dependientes de las administraciones públicas o con habilitación de carácter nacional perteneciente a los cuerpos o escalas del grupo A subgrupo A1. b) Licenciado en derecho. c) Disponibilidad y dedicación para el desempeño de las funciones del puesto fuera de la jornada habitual de este. d) No encontrarse en situación administrativa de suspensión firme de funciones, impuesta por resolución disciplinaria o sentencia judicial. e) No encontrarse inhabilitado para el ejercicio de cargos o empleos públicos por sentencia judicial firme...,'.

3º.-La representación del Sindicato CSIF interpuso recurso contencioso-administrativo contra ese Decreto, solicitando: '..., que dichas bases deben declararse nulas de pleno derecho o subsidiariamente anulables, al amparo de lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento Administrativo Comúnde las Administraciones Públicas, al contravenir la normativa legal siguiente: 1.- Artículos 58 y 92 de la Ley 2/2015, de 29 de Abril , de Empleo Público de Galicia , que regulan la convocatoria de los procesos selectivos y la libre designación con convocatoria pública. 2.- Artículo 32.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , sobre nombramiento del personal directivo. 3.- Artículos 33 y 51 de la ley 2/2015, de 29 de abril de Empleo Público de Galicia , sobre la adquisición de la condición del personal directivo y los requisitos lingüísticos de las convocatorias públicas...,'.

4º.-El recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Orense, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 326/2019/C.

5º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2.021 desestimando el recurso interpuesto.

6º.-La representación del Sindicato CSIF interpuso Recurso de Apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.

La Sentencia apeladarefiere expresamente: '..., la primera cuestión que se plantea es la imposibilidad de que las bases puedan admitir como personal que opte al puesto a los funcionarios de las entidades vinculadas o dependientes de las administraciones públicas. Se basa, para ello, en lo establecido en el artículo 32 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local ..., no puede aplicarse al presente caso el citado artículo, dado que únicamente se refiere a las Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares, y no a Ayuntamientos, como es el caso que nos ocupa..., En relación con la exigencia del conocimiento del idioma gallego, la actora basa su posición en lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley de Empleo Público de Galicia ,.., no es de aplicación al presente caso el artículo que se invoca, dado que el mismo está incluido dentro del capítulo dedicado a los empleados públicos, y tiene por finalidad regular las pruebas selectivas para el acceso a los puestos de las administraciones públicas, mientras que en el presente caso estamos ante un nombramiento de personal directivo, que tiene una regulación diferente. Así, el artículo 20 de la Ley de Empleo Público de Galicia no incluye al personal directivo dentro del concepto de empleado público,.., En el presente caso lo que se está creando y dotando económicamente, es un puesto de director general, que no resulta afectado por lo establecido en el citado precepto, ya que tanto el Estatuto Básico del Empleado Público como la Ley de Empleo Público de Galicia configuran el personal directivo como personal al servicio de las Administraciones públicas, diferenciado de la categoría de empleados públicos,.., Por último, se alega que las bases que rigen la convocatoria para la provisión del puesto de trabajo correspondiente al órgano directivo del Concello de Ourense denominado director de Recursos Humanos no exigen a los aspirantes el tener la condición de personal directivo, contraviniendo la normativa legal existente en la materia. Esa normativa estaría constituida por los artículos 33 y 34 de la Ley de Empleo Público de Galicia , ..., Esta alegación, sin embargo, sí que plantea más dudas.,.., Sin embargo, aun siendo dudosa la cuestión, entiendo que no hay un obstáculo a que un sistema de provisión como el que nos ocupa establezca la posibilidad de que se abra al personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo al servicio de las administraciones públicas, tal y como prevé el artículo 34.1 de la Ley de Empleo Público de Galicia , el cual adquirirá por medio de dicho procedimiento la condición de personal directivo. Creo que el artículo establece una distinción entre un procedimiento de provisión entre personal directivo, para lo cual solo exige que se garanticen los principios de concurrencia y publicidad, a fin de que quien reúna dicha condición pueda conocerlo y concurrir al puesto, y el procedimiento de provisión entre funcionarios de carrera y personal laboral fijo al servicio de las administraciones públicas, para lo cual se exige, además, que el procedimiento respete los principios de mérito, capacidad e idoneidad. Dado que estos últimos principios se han respetado en las presentes Bases, dado que en la base quinta..., En cualquier caso, por la recurrente no se ha cuestionado que se respeten dichos principios, motivo por el cual considero que el sistema empleado por el Concello de Ourense es conforme a Derecho al ajustarse a los requisitos establecidos en la Ley de Empleo Público de Galicia. Lo que no podría admitirse es un procedimiento de selección entre funcionarios de carrera y personal fijo, en el que únicamente se atendiese a los principios de concurrencia y publicidad, pero esto no es lo que ha sucedido en el presente caso, motivo por el cual debe procederse a la desestimación de esta última alegación y del recurso contencioso administrativo...,'.

TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

En el recurso de apelación se mantienen los motivos impugnatorios planteados en el escrito de demanda.

La parte apelante, sustenta su pretensión impugnatoria, alegando que las Bases recurridas vulneran los Artículos 58 y 92 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia , que regulan la convocatoria de los procesos selectivos y la libre designación con convocatoria pública, el Artículo 32.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , sobre nombramiento del personal directivo, y los Artículos 33 y 51 de la ley 2/2015, de 29 de abril de Empleo Público de Galicia , sobre la adquisición de la condición del personal directivo y los requisitos lingüísticos de las convocatorias públicas.

La primera cuestión que planteay reitera la parte apelante es: '..., l a imposibilidad de que las bases puedan admitir como personal que opte al puesto a los funcionarios de las entidades vinculadas o dependientes de las administraciones públicas'.

La parte apelante sustenta ese motivo impugnatorio en el artículo 32 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , que dispone: 'El nombramiento del personal directivo que, en su caso, hubiera en las Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares deberá efectuarse de acuerdo a criterios de competencia profesional y experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales o con habilitación de carácter nacional que pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1, salvo que el correspondiente Reglamento Orgánico permita que, en atención a las características específicas de las funciones de tales órganos directivos, su titular no reúna dicha condición de funcionario'.

No pueden compartirse las alegaciones de la parte apelante. El precepto que dicha parte invoca es claro, y no admite interpretación. Se refiere a las Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares y no a Ayuntamientos,no a los Ayuntamientos. Efectivamente, como señala la parte apelante, todas son entidades locales, pero entidades claramente diferenciadas. Procede por ello desestimar esta alegación.

Asimismoinvoca la parte apelante el artículo 130.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , que dispone: ' El nombramiento de los coordinadores generales y de los directores generales, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia deberá efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales o con habilitación de carácter nacional que pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1, salvo que el Reglamento Orgánico Municipal permita que, en atención a las características específicas de las funciones de tales órganos directivos, su titular no reúna dicha condición de funcionario.'

Debe recordarse que las Bases del Decreto recurrido exigen como requisito para participar en el proceso de provisión de puesto: ' a) Ser funcionario de carrera de la Administración general del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las entidades locales o de las entidades vinculadas o dependientes de las administraciones públicas o con habilitación de carácter nacional perteneciente a los cuerpos o escalas del grupo A subgrupo A1'.

La parte apelante refiere: '..., ese precepto permite en el ámbito local el nombramiento de directores generales que no reúnan la condición de funcionarios,lo cierto es que las bases impugnadas no contemplan dicho extremo, como tampoco contemplan el acceso del personal laboral fijo al servicio de las AAPP, lo que contraviene los principios de mérito, capacidad e igualdad...,'.

En este sentido debe recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 4ª, de fecha 4 de octubre de 2.013 ROJ: STS 5465/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5465 ),que analiza: ',.., Los nombramientos de Directores Generales han de efectuarse, con carácter general, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 6.10 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , entre funcionarios de carrera, según dispone el artículo 18.2 de dicha Ley . Se establece, por tanto, una reserva general para los 'funcionarios de carrera'. La anterior norma encuentra su excepción en el propio artículo 18.2 citado, cuando dispone que ' salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario '. La determinación de lo que ha de entenderse por ' características específicas' de las funciones de la Dirección General debe realizarse a la luz de nuestra propia jurisprudencia, elaborada en la interpretación y aplicación del citado artículo 18.2 de la Ley 6/1.997 . Nos referimos, entre otras, a nuestras Sentencias de 21 de marzo de 2.002 (recurso contencioso administrativo nº 1060/2.000 ), 6 de marzo de 2.007 (recurso contencioso administrativo nº 23/2.006 ), 4 de junio de 2.008 (recurso contencioso administrativo nº 26/2.006 ), 2 de julio de 2.008 (recurso contencioso administrativo nº 81/2.005 ), 3 de septiembre de 2.010 (recurso contencioso administrativo nº 528/2.008 ), 28 de septiembre de 2.010 (recurso contencioso administrativo nº 49/2.008 ), 11 de noviembre de 2.010 (recurso contencioso administrativo nº 488/2.009 ), 18 de diciembre de 2.012 (recurso contencioso administrativo nº 528/2.010 ) y 19 de febrero de 2.013 (recurso contencioso administrativo nº 241/2.012 ). Pues bien, la indicada jurisprudencia establece que, aun reconociendo un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de lo que ha de entenderse por tales características específicas o singulares, para acudir a la excepción que establece el artículo 18.2 de tanta cita, es preciso, en primer lugar, que se realice una justificación y motivación concreta y suficiente al respecto; en segundo lugar, que tal justificación debe sustentarse en hechos objetivos, evitando hacer referencias vagas y genéricas o expresando juicios de valor; y, en tercer lugar, lo relevante es que las funciones de la dirección general en cuestión pongan de manifiesto que se precisan unos conocimientos y preparación ajenos a los propios de los cuerpos funcionariales. Es decir, debe expresarse por qué los cuerpos funcionariales carecen de la preparación y experiencia necesaria para que el funcionario de carrera sea el titular de esa concreta dirección general...,'.Es decir, la norma general es que se trate de funcionarios de carrera, requisito que se cumple en el Decreto recurrido, pues es uno de los requisitos para participar en el proceso de provisión convocado por la entidad local apelada.

Debe tenerse presente, además, como señala la parte codemandada, que la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia,en su Disposición transitoria tercera dispone: ' 1. Mientras no se desarrolle reglamentariamente el régimen jurídico específico del personal directivo profesional funcionario de carrera conforme a las previsiones del capítulo II del título III, en la Administración general tendrán laconsideración de puestos directivos las vicesecretarías generales, las subdirecciones generales, las secretarías territoriales y las jefaturas territoriales. En el ámbito de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico, tendrán la consideración de puestos directivos los equivalentes a los indicados anteriormente para la Administración general de la Comunidad Autónoma que figuren en los instrumentos de ordenación del personal.2. El personal funcionario de carrera que en el momento de la entrada en vigor de la presente ley esté ocupando con carácter definitivo los puestos directivos a los que hace referencia esta disposición seguirá desempeñándolos,.., 4. El personal funcionario de carrera que a partir de la entrada en vigor de la presente ley acceda a los puestos directivos a que hace referencia esta disposición se mantendrá en la situación de servicio activo, con reserva del puesto de trabajo que ocupe con carácter definitivo en el momento del nombramiento, si dicho puesto se obtuvo mediante concurso'.

Efectivamente, ese desarrollo reglamentario no se ha producido a fecha de hoy, y el texto legal contempla específicamente que los funcionarios de carrera puedan acceder a puestos de personal directivo.

Del contenido del precepto referido por la parte apelante, y del contenido de las Bases se concluye que no existe ninguna vulneración normativa ni tampoco ninguna vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad. La parte apelante se limita a realizar esa alegación genérica, pero no acredita cuál sería la concreta vulneración que, como ya se ha razonado anteriormente no concurre en el presente caso. Así lo concluyó la Sentencia apelada, y así procede confirmarlo, desestimando la alegación de la parte apelante.

En segundo lugar, la parte apelantealega: ',.., la no exigencia del conocimiento del idioma gallego al amparo de lo establecido en el artículo 51 de la ley 2/2015, de 29 de Abril, de Empleo Público de Galicia , es desestimada al entender que no es de aplicación al presente caso el artículo que se invoca, dado que el mismo está incluido dentro del capítulo dedicado a los empleados públicos y tiene por finalidad regular las pruebas selectivas para el acceso a los puestos de las AAPP, mientras que en el presente caso estamos ante una provisión de un puesto de personal directivo, que tiene una regulación diferente. Discrepamos de nuevo de dicha manifestación pues lo cierto es que se está creando y dotando económicamente un puesto de director general, que aunque está regulado en un capítulo distinto, debe aplicársele igualmente los criterios y el procedimiento de acceso y selección establecidos tanto el Estatuto Básico del Empleado Público como en la Ley de Empleo Público de Galicia...,'.

El artículo 51 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia ,dispone: ' 1. Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley garantizarán los derechos constitucionales y lingüísticos de las personas tanto respecto al gallego, como lengua propia y oficial de Galicia, como al castellano, lengua oficial en Galicia. 2. A efectos de lo previsto en este artículo, para dar cumplimiento a la normalización del idioma gallego en las administraciones públicas de Galicia y para garantizar el derecho al uso del gallego en las relaciones con las administraciones públicas en el ámbito de la Comunidad Autónoma, así como la promoción del uso normal del gallego por parte de los poderes públicos de Galicia, en las pruebas selectivas que se realicen para el acceso a los puestos de las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley se incluirá un examen de gallego, excepto para aquellas personas que acrediten el conocimiento de la lengua gallega de conformidad con la normativa vigente. Las bases de las convocatorias de los procesos selectivos establecerán el carácter y, en su caso, la valoración del conocimiento de la lengua gallega. 3. En los demás ejercicios de dichas pruebas selectivas, las personas aspirantes tienen derecho a elegir libremente la lengua oficial de la Comunidad Autónoma en la que los desean realizar, lo que conlleva a su vez el derecho a recibir en la misma lengua los enunciados de los ejercicios, excepto en el caso de las pruebas que tengan que realizarse en gallego para aquellos puestos que requieran un especial conocimiento de esa lengua'.

Asimismo, el artículo 2 del Decreto 103/2008, de 8 de mayo , por el que se regula el conocimiento del gallego en los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios/as con habilitación de carácter estatal en el ámbito de la CCAA de Galicia(DOG Nº 99): '1. En las bases del concurso ordinario para la cobertura de puestos reservados a funcionarios/as con habilitación estatal y en las convocatorias para la provisión de los dichos puestos por el sistema de libre designación aprobadas por las entidades locales se exigirá cómo requisito el conocimiento del idioma gallego que se acreditará mediante la presentación con la solicitud de participación en el concurso o la petición de cobertura del puesto de la documentación justificativa de estar en posesión del certificado de lengua gallega 4 (Celga 4) o de su equivalente, debidamente homologado por el órgano competente en materia de política lingüística de la Xunta de Galicia. 2. El tribunal de valoración del concurso o el/a presidente/a de la entidad local, cuando el procedimiento de provisión sea el de libre designación, realizarán una prueba de carácter eliminatorio a los/as aspirantes que no acrediten la posesión del Celga 4 o equivalente. Esta prueba, que se valorará con el resultado de apto o no apto, está destinada a evaluar un grado de conocimiento del gallego equivalente al exigido para la obtención del Celga 4 o equivalente...,'.

Alega la parte apelante que: '..., las bases incluidas en el Decreto de 22 de octubre de 2019 no contemplan la exigencia del conocimiento del idioma gallego por parte de los aspirantes, contraviniendo la normativa legal existente en la materia sobre requisitos lingüísticos para el nombramiento de personal directivo de libre designación, como es el caso...,'.

No puede compartirse esta alegación de la parte apelante. Como señala la Sentencia apelada, no es de aplicación al presente caso el artículo que invoca, pues ese precepto está incluido dentro del capítulo dedicado a los empleados públicos, y tiene por finalidad regular las pruebas selectivas para el acceso a los puestos de las administraciones públicas. En el caso que nos ocupa se trata de un nombramiento de personal directivo, que tiene una regulación diferente.

En este sentido debe recordarse el artículo 20 de la Ley de Empleo Público de Galicia que dispone: ' 1. Son empleados públicos las personas que desempeñan funciones retribuidas al servicio de los intereses generales en las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley. 2. Los empleados públicos se clasifican en: a) Personal funcionario de carrera. b) Personal funcionario interino. c) Personal laboral. d) Personal eventual.'.

Debe recordarse que el Decreto recurrido dispone: ' 1º.- Aprobar las bases para la provisión del puesto de director general de recursos humanos que se adjuntan como anexo. 2º.- Convocar para la provisión por el sistema de libre designación el puesto de director general de recursos humanos de conformidad con las bases aprobadas en el punto primero'.

Como razona la Sentencia apelada, se trata de la provisión de puesto de director general de recursos humanos, de personal directivo, cuyos requisitos están regulados en un capítulo distinto de la norma referida anteriormente. Procede por todo lo expuesto la desestimación de esta alegación.

Por último, alega la parte apelante: '..., la sentencia recurrida considera que las bases para la provisión del puesto de director general son ajustadas a derecho, pues no resultan de aplicación los artículos 33 y 34 de la Ley de Empleo Público de Galicia , que regulan la forma de adquisición de la condición de personal directivo y carrera directiva. En la sentencia recurrida se refleja que aun planteando dudas la cuestión, el Juzgador entiende que no hay obstáculo a que un sistema de provisión como el que nos ocupa establezca la posibilidad de que se abra al personal funcionario de carrera y laboral fijo de las AAPP, tal y como prevé el artículo 34.1 de la LEPG, el cual adquirirá por medio de dicho procedimiento la condición de personal directivo...,'.

Para resolver la cuestión planteada, debe recordarse que la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia,dispone: 'Personal directivo. Artículo 33. Concepto . '1. Tienen la condición de personal directivo las personas que desarrollan funciones directivas profesionales en las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley . 2. Se entiende por funciones directivas las tareas gerenciales o de dirección o coordinación de unidades administrativas integradas por el número mínimo de efectivos de personal que se determine reglamentariamente. Los puestos que serán cubiertos por esta clase de personal se contemplarán en una relación de puestos directivos de contenido análogo al de la relación de puestos de trabajo.3. El carácter profesional de las funciones ejercidas por esta clase de personal viene determinado por la configuración de una carrera directiva, en la que se ingresa en atención a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y en la cual la permanencia, progresión y, en su caso, parte de las retribuciones dependen de una evaluación periódica de conformidad con criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por la gestión realizada y control de resultados en relación a los objetivos fijados. 4. El régimen jurídico específico del personal directivo incluido en el ámbito de aplicación de la presente ley será establecido por decreto del Consello de la Xunta en desarrollo de los principios contenidos en este capítulo. 5 . La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a efectos de esta ley...,' y Artículo 34 . Adquisición de la condición de personal y carrera directivos:'1 . La adquisición de la condición de personal directivo se basará en los principios de mérito y capacidad y en criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia entre el personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo al servicio de las administraciones públicas,.., 3. La provisión de los puestos directivos se llevará a cabo por procedimientos objetivos que garanticen la publicidad y concurrencia entre las personas que tengan la condición de personal directivo y reúnan los demás requisitos previstos en la correspondiente relación de puestos directivos. En las entidades públicas instrumentales a las que se refieren la letra c), excluidos los organismos autónomos , y la letra d) del apartado primero del artículo 4 de la presente ley estos puestos también se podrán proveer excepcionalmente con personas que no tengan la condición de personal directivo, respetando los principios enunciados en el apartado primero. En todo caso, la prestación de servicios como personal directivo no constituirá mérito alguno para el acceso al empleo público. 4. El personal funcionario de carrera que tenga reconocida la condición de personal directivo y sea nombrado para desempeñar un puesto calificado como directivo en la correspondiente relación de puestos directivos mantendrá la situación de servicio activo en el cuerpo o escala al que pertenezca. El personal laboral fijo será declarado en la situación que corresponda según la legislación laboral y el convenio colectivo de aplicación...,'

La parte apelanteconsidera que el Decreto recurrido vulnera lo establecido en el artículo 34.3 razonando que: '..., exige que la provisión de los puestos directivos se lleve a cabo por procedimientos objetivos que garanticen la publicidad y concurrencia entre las personas que tengan previamente la condición de personal directivo y reúnan los demás requisitos previstos en la correspondiente relación de puestos directivos...,'.

La Sentencia apelada refiere que, aun siendo una cuestión dudosa: ',.., el precepto legal establece una distinción entre un procedimiento de provisión entre personal directivo, para lo cual solo exige que se garanticen los principios de concurrencia y publicidad, a fin de que quien reúna dicha condición pueda conocerlo y concurrir al puesto, y el procedimiento de provisión entre funcionarios de carrera y personal laboral fijo al servicio de las administraciones públicas, para lo cual se exige, además, que el procedimiento respete los principios de mérito, capacidad e idoneidad,.., '.

Atendido el contenido del precepto referido no puede compartirse la conclusión contenida en la Sentencia.

Efectivamente, como señala la parte apelante, el Decreto recurrido refiere que se trata de la provisión por el sistema de libre designación,y el Artículo 34.1 habla de laadquisición de la condición de personal directivo,y el Artículo 34.3 regula la provisión de los puestos directivosque se llevará a cabo por procedimientos objetivos que garanticen la publicidad y concurrencia entre las personas que tengan la condición de personal directivo y reúnan los demás requisitos previstos en la correspondiente relación de puestos directivos.

Se trata, por tanto, de dos momentos diferentes, no pudiendo compartirse por ello el razonamiento de la Sentencia apelada. Así, el artículo 34.1 regula la adquisición de la condición de personal directivo, que se basará en los principios de mérito y capacidad y en criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia entre el personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo al servicio de las administraciones públicas...,Es decir, primero deberá realizarse un procedimiento basado en los principios de mérito y capacidad, entre personal funcionario de carrera y personal laboral fijo. Una vez finalizado, los aspirantes que lo superen adquirirán la condición de personal directivo.

En segundo lugar, para la provisión de puestos directivos, que es el objeto del Decreto recurrido, deberá llevarse a cabo un procedimiento que garantice la publicidad y concurrencia entre personas, que ya tengan la condición de personal directivo y reúnan los demás requisitos.

Por tanto, dado que el Decreto recurrido, tiene por finalidad ' 1º.- Aprobar las bases para la provisióndel puesto de director general de recursos humanos que se adjuntan como anexo. 2º.- Convocar para la provisión por el sistema de libre designación el puesto de director general de recursos humanos de conformidad con las bases aprobadas en el punto primero',los aspirantes que concurran a ese procedimiento deben tener ya la condición de personal directivo, como exige el precepto legal. Es una condición que deben tener con anterioridad, no se adquiere simplemente por el hecho de participar en ese proceso selectivo.

Por ello, se trataría en el caso que nos ocupa de una provisión de puesto directivo entre funcionarios de carrera, por el sistema de libre designación. De conformidad con el precepto referido, artículo 34.1 y 34.3 debe tratarse de un procedimiento en el que los aspirantes deben tener la condición de personal directivo con anterioridad.

En definitiva, procede estimar la alegación de la parte apelante, dado que el Decreto recurrido incumple el precepto legal referido ( artículo 48 Ley 39/2.015 de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas) lo que determina la estimación parcial del recurso de apelación, en cuanto a esa alegación, con la revocación de la Sentencia apelada y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la nulidad de las bases para la provisión del puesto de DGRRHH del Ayuntamiento de Orense,únicamente en cuanto al extremo referido, dado que, de conformidad con el precepto legal aplicable, el personal que participe en ese proceso debe tener previamente la condición de personal directivo.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la representación del sindicato CSIF,contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Orense, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 326/2019 /C,Revocandola Sentencia apelada y Estimando parcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el sindicato CSIF contra el Decreto de la Consellería de Recursos Humanos, de 22 de Octubre de 2.019 (número de registro NUM000), por el que se aprueban las bases para la provisión del puesto de Director general de Recursos Humanos, publicado en el BOP nº 247, de fecha 26 de Octubre de 2019,Declarandola nulidad de las bases para la provisión del puesto de DGRRHH del Ayuntamiento de Orense,únicamenteen cuanto al extremo referido, dado que, de conformidad con el precepto legal aplicable, el personal que participe en ese proceso debe tenerpreviamente la condición de personal directivo, y Todo ello,sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTAdías, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0460-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.