Sentencia Administrativo Nº 76/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 907/2008 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de enero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

D. Francisco José Sospedra Navas

D. José Luis Piquer Torromé

SENTENCIA NUM. 76

En el recurso de apelación número 907/2008, interpuesto como partes apelantes por el Ayuntamiento de Almenara, representado por el Procurador D. Francisco Julián Palencia Domínguez; y por Almenamar, S.L. representada por el Procurador Dª Purificación Giner López, contra la Sentencia núm. 389/2007, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Castellón, de fecha 11 de diciembre, (P.O. núm. 136/05), estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 19 de abril de 2005 del Ayuntamiento de Almenara, así como contra la modificación de la aprobación del Plan Parcial de fecha 21 de enero de 2003.

Habiendo sido parte en autos como apelada D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª Celia Sin Sánchez; siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Sospedra Navas.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia revocando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las representaciones de las partes apeladas contestaron el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba , quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veinte de enero de dos mil diez.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante en el proceso de instancia interpone recurso contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Castellón .

Dictada Sentencia estimatoria del recurso, interponen apelación el Ayuntamiento de Almenara y la entidad codemandada en la instancia Almenamar, S.L.

En el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Almenara se alega en síntesis que la falta de competencia objetiva del juzgado, la falta de impugnación del documento de Homologación Modificativa del Sector Playa, que no hay indefensión por cuanto que el procedimiento se tramitó con arreglo a derecho y que está justificado incluir la parcela del recurrente en el ámbito de actuación integrada.

Por la codemandada se alega que se infringen los artículos 17 y 22 de la LRAU, así como el art. 21 de la LJCA, al no haberse impugnado el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de fecha 30 de octubre de 2002, y que procede incluir la finca del recurrente en el área reparcelable.

La parte actora se opone al recurso.

SEGUNDO.- Para analizar la controversia planteada en este recurso , debemos analizar en primer lugar la competencia objetiva del Juzgado de instancia, cuestionada por la Administración apelante.

Al respecto, debe indicarse que el art. 8, apartado 1, de la L.J.C.A., en su redacción por D.A. decimocuarta de la L.O. 19/2003, establece la competencia de los Juzgados de lo contencioso-administrativo cuando se trate de actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, con la exclusión de las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico.

A título enunciativo , tal como indica el ATS 8 de octubre de 2008 , "son actos incluidos en el artículo 8.1 y por tanto de ámbito local, Autos de 3 de marzo -recurso de casación 7110/04, sobre licencia de obras-, 7 de marzo -recurso de queja 383/04, sobre licencia para la instalación de línea de transporte de energía eléctrica-, 12 de abril -recurso de queja 348/04, sobre procedimiento expropiatorio en el ámbito local relativo a unos terrenos destinados a dotaciones deportivas-, 12 de julio -recurso de queja 222/05 , sobre transferencia de licencia de autotaxi-, 14 de septiembre -recurso de queja 320/05, sobre disciplina urbanística-, 22 de septiembre -recurso de casación 4612/04, sobre abono de obra realizada en ejecución de un Centro de Salud-, 27 y 29 de septiembre -recursos de queja 253/05 y 282/05, ambos sobre contratación administrativa local- , 29 de septiembre -recurso de casación 2887/04, sobre revocación de permuta y acuerdo de iniciación de expediente de expropiación-, 6 de octubre -recurso de casación 7769/04, sobre procedimiento de enajenación y adjudicación de parcelas-, 10 de octubre -recurso de queja 441/05, sobre licencia de obras- , 17 de octubre -recurso de queja 525/05 , sobre sanción por infracción urbanística y orden de demolición-, 17 de noviembre -recurso de casación 4625/04"; así como los programas de actuación (ATS 28 febrero 2008 ), entre otros.

En el presente caso , el acto impugnado era la aprobación definitiva de un proyecto de reparcelación, cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo , como hemos expuesto, sin que a ello sea óbice que se impugnara indirectamente el Plan Parcial que delimitaba la Unidad de Ejecución, puesto que ello no altera el régimen de distribución de competencias establecido en los artículos 8 y 10 de la LJCA .

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

TERCERO.- En relación al motivo de impugnación sostenido por ambos apelantes , al no haberse impugnado el Acuerdo de la CTU de 30 de octubre de 2002, el mismo debe analizarse en relación al contenido de la Sentencia impugnada y al alcance del fallo estimatorio recogido en la misma.

En la Sentencia de instancia se desestima este motivo con fundamento en que el recurso se había articulado sobre la base de existir un error en la tramitación del procedimiento de urbanización del sector Playa que se refiere a la misma delimitación del sector en el Plan Parcial y que no fue rectificado o subsanado, y que se evidencia en la tramitación del Proyecto de Reparcelación.

Partiendo de ello, debe indicarse , en primer término, que en el proceso de instancia no se acreditó que el Plan Parcial, ni tampoco la tramitación anterior, se hubiera notificado al recurrente, por lo que en la fundamentación de la Sentencia se razona que tales defectos habilitaban a la impugnación indirecta con ocasión de la impugnación de la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación.

Este primer criterio interpretativo ha de ser ratificado en esta alzada , puesto que de lo actuado en la instancia no consta que se comunicara en legal forma la tramitación del instrumento de planeamiento a los recurrentes.

El ayuntamiento aporta con su escrito de interposición una serie de documentos relativos al procedimiento de tramitación de estos instrumentos, pero los mismos no pueden ser tenidos en cuenta puesto que en ningún momento se ha solicitado el recibimiento del proceso a prueba en esta segunda instancia, de modo que no son documentos que se hayan incorporado como prueba en este proceso.

En segundo término, el pronunciamiento de la Sentencia excluye la parcela del recurrente del ámbito de la unidad de ejecución, anulando el proyecto de reparcelación y el Plan Parcial que incluía dicha parcela en el ámbito del Sector.

En este punto, esta Sala, siguiendo la doctrina interpretativa del Tribunal Supremo, en su sentencia Sala 3ª, sec. 5ª , de 5-10-2005, rec. 5117/2002, destaca el carácter normativo de los instrumentos de ordenación urbana, los cuales, no obstante su contenido heterogéneo, son, o no dejan de ser también y en todo caso , normas jurídicas con rango formal reglamentario. Consecuencia de ello es, entre otras (como, por ejemplo, la posibilidad de su impugnación indirecta), que el régimen de impugnación de dichos instrumentos de ordenación urbana quede regido prioritariamente por lo dispuesto en aquel artículo 107.3 de la Ley 30/1992, a cuyo tenor: "Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa". La Sala ha venido admitiendo que la impugnación indirecta se introduzca en el escrito de demanda , aunque no se haya sostenido en vía administrativa, sin por ello apreciar desviación procesal. Con carácter general, la delimitación de sectores es una prescripción recogida en el PGOU de acuerdo a lo dispuesto en el art. 17.1.e) de la LRAU de 1994, aplicable por razones temporales.

No obstante lo anterior, en este caso , de acuerdo con lo alegado en la demanda, estaríamos ante un supuesto de inclusión de su parcela por error en la tramitación de los instrumentos de planeamiento, que no afecta a la ejecución del programa y del proyecto de urbanización, por lo que estaríamos ante un supuesto de hecho de redelimitación de linderos que no afecta a la urbanización de los terrenos.

En este punto, como se indicaba en la Sentencia de esta Sala y sección de fecha 9 de marzo de 2005, conforme a la LRAU de 1994 , el ámbito de la actuación integrada -o una de sus fases- es la Unidad de Ejecución ( art. 33 LRAU y 114 del RPLAN ), unidad mínima de programación en la que se articula la distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados. Según se indicaba en dicha Sentencia: "la delimitación de las Unidades de Ejecución puede realizarse en el P.G.O.U., con relación a Suelo Urbanizable con ordenación pormenorizada desde el propio planeamiento general (Art. 33.3 ); y Suelo Urbano, posibilidad esta segunda más bien excepcional y vinculada a supuestos de suelo urbano clasificado por instrumentos de planeamiento no ajustados a la legislación autonómica, que cuenten con todos o alguno de los servicios urbanísticos o se encuentren consolidados con la edificación en más de un 50% del suelo edificable y cuyo desarrollo sea más conveniente acometerlo por Actuaciones Integradas antes que por Actuaciones Aisladas. Llegados a este punto conviene precisar que la delimitación de Unidades de Ejecución contenida en el PGOU no es cerrada y que en realidad acota los terrenos que "de forma imprescindible" deben formar parte de la misma, y que mediante los Programas para el Desarrollo de las Actuaciones Integradas pueden redelimitarse Unidades de Ejecución, según convenga a la urbanización de los terrenos. Es decir, la delimitación realizada en el Plan es la "mínima" a acometer y en tal sentido ha de respetarse , si bien lo cual mediante los Programas pueden variarse y ampliarse los linderos o límites previstos en aquel. También pueden delimitar Unidades de Ejecución los Planes Parciales, para Suelo Urbanizable sin ordenación pormenorizada, de manera que por esta vía se concreta el perímetro de la UE sin alterar el aprovechamiento que para la zona establezca el Plan General, y en tal sentido no sólo puede delimitarse "ex novo" las UE (Planes Parciales Modificativos de la ordenación estructural del art. 54.2 B ) sino que puede variarse la configuración realizada en el Plan General (Plan Parcial de Mejora previsto en el art. 28 de la LRAU )".

En este caso, y de acuerdo a las pretensiones sostenidas en este proceso, entendemos que el Plan Parcial podía redelimitar la Unidad de Ejecución en el sentido pretendido, por cuanto que, de ser ciertas las alegaciones, se trataba de un error en la tramitación que podía corregirse con el cambio de linderos y no afectaba a la urbanización de los terrenos. En este sentido , la existencia de dicho error se constata en las propias actuaciones administrativas para la aprobación del Plan impugnado, donde expresamente se indica por el Sr. Victoriano que este error trae causa de la confusión de los planos catastrales, si bien se optó por seguir con la aprobación del instrumento, por lo que entendemos que en este supuesto concreto era suficiente la impugnación indirecta del Plan Parcial en los términos específicos en que se plantea esta "litis", lo cual nos lleva a analizar el fondo del asunto.

CUARTO.- Entrando en los motivos de impugnación del fondo, debe subrayarse que la prueba practicada acredita que la inclusión de la parcela del demandante en la Unidad de Ejecución fue un error por cuanto que todas las demás parcelas con edificación comprendidas en la zona de protección de costas fueron excluidas del sector.

Dicha conclusión fáctica resulta plasmada en el fundamento quinto de la Sentencia, que valora correctamente la prueba pericial practicada , debiendo añadirse que obra en autos el reconocimiento explícito del error de la inclusión de la parcela del demandante en el ámbito de la Unidad de Ejecución por parte de la propia Administración apelante. Así, ya hemos indicado que tal error fue reconocido expresamente en las intervenciones del Pleno de fecha 22 de diciembre de 2004 para la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan Parcial del Sector Playa, y también en el informe jurídico emitido por el Ayuntamiento en el curso del Proyecto de Reparcelación y en relación a las alegaciones formuladas por los demandantes.

Junto a ello, existe un dato objetivo que corrobora que esta actuación fue debida a un error en la inclusión de la parcela del actor en el Sector, cual es que se trata de la única parcela que se encuentra dentro de la zona de protección de la zona marítimo terrestre que se incluyó en la actuación , siendo que existen otras en identidad de circunstancias.

Finalmente, tal como se recoge en la Sentencia de instancia y ya se apreció por la Sala en la Sentencia de 30 de noviembre de 2007, dictada en la pieza de medidas cautelares, la no ejecución de la urbanización propuesta en el proyecto de urbanización sobre esta parcela se reduce a una parte ínfima y secundaria de la totalidad de la obra, debida a la situación limítrofe de la parcela del recurrente y al no afectar ningún sistema general primario ni ninguna infraestructura principal, por lo que su exclusión no afecta a la ejecución de las obras urbanizadoras, ni tampoco incide en los Derechos de los demás propietarios.

SEXTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, debe desestimarse el recurso interpuesto.

Al respecto, el control jurisdiccional del planeamiento se perfila en el ámbito de las determinaciones susceptibles de supervisión judicial de los actos discrecionales que , según la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1993 se resume en «la doctrina, muy elaborada, de esta Sala en torno a la verdadera naturaleza y significación de lo que ha venido en llamarse el «ius variandi» que compete a la administración urbanística en la ordenación del suelo, materia en la que actúa discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el art. 103 CE : de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir , o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad y la seguridad jurídicas o con desviación de poder o con falta de motivación. Así pues, se ha de comprobar "si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con los hechos, porque cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que es su presupuesto inexorable, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico , y mas concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna" (ST.S. de 27 de abril de 1983 ), lo que justificará su anulación, e incluso la sustitución de la decisión anulada por otra distinta, al menos cuando los criterios generales del planeamiento enjuiciado conduzcan inequívocamente a ella (S.T.S. 15 de diciembre de 1986 ).

En este caso, aparece que la decisión planificadora se debió a un error, dando un trato desigual a la parcela del recurrente, por lo que la solución adoptada en la Sentencia de instancia, de excluirla del ámbito del sector , es conforme a Derecho, y ello sin perjuicio de las restricciones derivadas de la situación jurídica de dicha propiedad, que no son objeto de este proceso.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, debe confirmarse la Sentencia, en tanto que quedan adecuadamente resueltas las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas en el proceso.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deben imponerse la costas a los apelantes al resultar desestimadas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento de Almenara y por Almenamar, S.L. contra la Sentencia de 11 de diciembre de 2007, del juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Castellón , expresada en el encabezamiento, la cual se confirma , con imposición de las costas del recurso a los apelantes.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.