Sentencia Administrativo Nº 76/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 288/2010 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso de apelación no 288/2010

Ilmos. Sres/as:

Presidente:

Da Cristina Páez Martínez Virel

Magistrados:

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de marzo de 2012.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 288/2010, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Bernardo Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de D. Romulo , contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Las Palmas en el procedimiento ordinario 49/2009.

Comparece como parte apelada el Letrado de los Servicio Jurídicos del Gobierno de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Las Palmas dictó sentencia de fecha 1 de junio de 2010 , en la que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: 'Fallo: Que DESESTIMANDO el recurso presentado por la representación de D. Romulo , se confirma el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso el Procurador de los Tribunales D. Bernardo Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de D. Romulo , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte recurrida que formalizó su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo y, tras las vicisitudes obrantes en las actuaciones, se senaló para votación y fallo del presente recurso el día 23 de marzo de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. Este recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Las Palmas en el procedimiento ordinario 49/2009 que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución de la Agencia de Protección de Medio Urbano y Natural de 15 de septiembre de 2008 que ordenó la suspensión de las obras que se venían realizando e el lugar denominado Finca Las Mesas (La Majadilla) del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

La Sentencia apelada desestima los diversos motivos aducidos en base a los siguientes razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo, que trascribimos literalmente. Dice así:

'En primer lugar, debemos centrarnos recordando ante que tipo de procedimiento estamos. El art. 176 TRLOTENC dispone que cuando un acto de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo que no sea objeto de orden de ejecución y esté sujeto a previa licencia urbanística o cualesquiera otras autorizaciones se realice, implante o lleve a cabo sin dicha licencia o aprobación y, en su caso, sin la calificación territorial y las demás autorizaciones sectoriales precisas o contraviniendo las condiciones legítimas de unas u otras, el Alcalde o el Director de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural deberá ordenar, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese en el acto o uso en curso de ejecución o de desarrollo. Asimismo, establece el artículo 180 del mismo texto legal que la Administración sólo podrá adoptar válidamente las medidas cautelares y definitivas de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución y dentro de los cuatro anos siguientes a la completa y total terminación de las obras o el cese en el uso.

En el presente caso, la orden de suspensión de las obras fue dictada al considerar que las mismas se estaban desarrollando sin contar con las licencias y autorizaciones para ello, y ninguna prueba se ha practicado a instancias de la recurrente que desmienta las afirmaciones que al respecto se contienen en el expediente administrativo, tanto en la denuncia como en el informe técnico.

Da igual que las edificaciones se iniciaran antes o después, lo único cierto es que la administración en aplicación del artículo citado, tenía la obligación de adoptar la medida cautelar de suspensión en todo momento, siendo absurdo que si no lo hizo antes, incumpliendo dicha obligación, no lo pueda hacer después permitiendo una actuación urbanística a priori ajena a la legalidad (STSJ Canarias 29 enero 2001).

Tampoco puede hablarse de caducidad del procedimiento ya que a diferencia de lo manifestado por el recurrente, no estamos en presencia de un procedimiento sancionador sino de una medida cautelar, respecto del cual no cabe alegar caducidad alguna -

Tampoco cabe admitir que se haya producido una vulneración del principio de presunción de inocencia y defensa, pues la medida cautelar se adopta 'inaudita parte', correspondiendo, en el procedimiento sancionador, resolver si ha existido o no infracción urbanística y las personas responsables, en su caso. Conforme establece el Tribunal Supremo -sentencia de 9 de diciembre de 1992 y las que en ella cita-: 'la realización de obras sin licencia ha de dar lugar a una actuación administrativa para la que se ha previsto un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta de suerte que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia - sentencias de 27 de marzo de 1987 y 3 de octubre de 1988 , entre otras-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos de diferente finalidad, por un lado, el requerimiento de legalización y, por otro, la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior'.

Y dicha resolución se ha notificado, y ha llegado a conocimiento del afectado, tal y como demuestra el hecho de que ha formulado este recurso contra la misma, por lo que en ningún caso puede hablarse de una falta de notificación que le impida el ejercicio de su derecho de defensa.

Tampoco es admisible la alegación relativa a la prescripción de las obras por cuanto estas se habían ejecutado hace más de cuatro anos, ya que ninguna prueba se ha practicado al respecto de la fecha de completa terminación de aquellas, siendo que basta con un análisis comparativo de las obras que existen en el ano 1999, 2002 y 2004, en donde se ve una evolución de los elementos construidos, de forma que cabe entender que las construcciones se han seguido realizando sin que quepa entender que las mismas concluyeron definitivamente en un momento determinado, al que el propio recurrente ni siquiera hace referencia. Es destacable el hecho de que en las fotografías correspondientes a la inspección realizada en noviembre del 2007, se ve claramente que existe material de construcción en la zona lo que viene a confirmar que en ese momento se están llevando a cabo obras.

Por ultimo, respecto a que no es titular de las obras, y que existe una indefinición respecto a las mismas, al folio 47 del E.A., obra el acta levantada por los inspectores de la agencia, en la que se hace constar que obras se estaban ejecutando en ese momento, y que se concretan en varias edificaciones que ocupan una superficie de 800 metros cuadrados, y que aparecen reflejadas en las fotografías que se acompanan. Esto desde luego es suficiente para llevar a cabo la identificación de aquellas, a la que en todo caso se refiere expresamente el acto impugnado en su antecedente único.

Por otro lado, respecto a que el recurrente no es titular de las obras, destacar que el propio acta resena al recurrente como propietario, y se hace constar expresamente que él es el que se persona en las dependencias de la APMUN el 9/11/2007, afirmando que no tiene autorización.

Por tanto, la apariencia de su titularidad está clara, y es correcta la actuación de la administración haciéndole la notificación de la suspensión. En todo caso, su alegación en este sentido no deja de ser contradictoria pues si carece de relación alguna con las obras, su falta de legitimación 'ad causam' sería indudable ya que no se entiende entonces que alegue defectos en la notificación ni indefensión alguna.

Por todo ello, siendo que las obras estaban ejecutándose sin la preceptiva licencia, al amparo del anteriormente trascrito art 176, entiendo que a resolución adoptada es plenamente ajustada a derecho...'.

La parte apelante articula su recurso de apelación en doce motivos en los que, básicamente, insiste en lo alegado en la instancia. Los dos primeros motivos denuncian la tramitación del expediente 'inaudita parte', la nulidad de la notificación edictal y la omisión del trámite de audiencia. El tercer motivo denuncia la falta de resolución expresa de un recurso extraordinario de revisión; el cuarto el cambio de numeración del expediente; el quinto la caducidad del expediente; el sexto la falta de legitimación del apelante para ser objeto de la resolución objeto del recurso; el séptimo abunda en el anterior en base a la alegación de que el recurrente no realizó la visita a la Agencia que figura al folio 47; el octavo denuncia la indefinición de las obras objeto de suspensión con atentado al principio de defensa legítima; el noveno afirma que las construcciones son edificaciones fuera de ordenación; el décimo sostiene la prescripción de la posible infracción en la construcción de las edificaciones; el undécimo alega mala fe administrativa; y el duodécimo y último, incongruencia omisiva de la Sentencia.

SEGUNDO. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La parte apelante sostiene su escrito de apelación en base a una práctica repetición de sus argumentos de primera instancia, sometiendo a juicio crítico al acto recurrido y al expediente del que trae causa y olvidándose de que los vicios denunciados fueron valorados por la Magistrado-Juez a quo y contestados en la resolución apelada, habiéndose pronunciado esta Sala en innumerables ocasiones sobre la improcedencia de tal actuación, que pretende obtener su objetivo a través de la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Juez de primera instancia por el suyo, carente como es lógico de tales cualidades, pero sin hacer una crítica cabal y suficiente de la sentencia apelada, lo que, como ha senalado el Tribunal Supremo igualmente en múltiples ocasiones, debe llevar a la desestimación de la apelación.

No obstante, contestaremos a continuación cada una de las alegaciones de la parte apelante.

TERCERO. No deja de resultar sorprendente que el propio apelante insista en su falta de legitimación activa por no ser dueno de la obra, alegación que, de ser cierta, conduciría, sin más consideraciones, a la inadmisión del recurso contencioso- administrativo. En caso de 'error en el nombre' la legitimación del 'erróneamente nombrado', su interés, se circunscribe a la corrección de este error, pues la orden de suspensión de una obra ajena no le causa perjuicio ni su anulación le proporciona ninguna ventaja o utilidad.

Dicho esto, que ya fue correctamente apreciado en la instancia, en aplicación de un principio 'pro actione' examinaremos los restantes motivos como si esta alegación no se hubiera producido.

En los motivos primero y segundo no se formula crítica alguna a los razonamientos efectuados por la Sentencia de instancia, que damos por reproducidos y compartimos. Cabe senalar que los defectos en la notificación de los actos administrativos afectan no a su validez sino a su eficacia y que, de acuerdo con el artículo 58.3 de la Ley 30/1992 , 'las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.'.

El motivo tercero es ajeno al acto administrativo impugnado y carece de relevancia. El hecho de que la Administración no haya resuelto expresamente un recurso extraordinario de revisión no vicia el acto originario impugnado.

Respecto cuarto motivo, no entendemos la causa de nulidad que se invoca pues ni afirma ni justifica el apelante la indefensión ocasionada por 'el cambio' de numeración del expediente. Si lo que se trata con esta alegación es de denunciar la falta de declaración expresa por la Administración de la caducidad de procedimientos anteriores, habría que senalar que esta infracción no vicia el acto impugnado pues la caducidad de un procedimiento no impide, per se, la incoación de uno nuevo ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 92.3 de la misma Ley ).

El quinto motivo tampoco crítica la Sentencia de instancia. Aquí habría que matizar que la medida cautelar de suspensión no puede ser indefinida al margen del procedimiento principal al que sirve -que bien puede ser un procedimiento sancionador o de restablecimiento de la legalidad (sin sanción)-. En cualquier caso, la orden de suspensión ha de dictarse mientras las obras se encuentren en curso de ejecución y frente a ella no puede invocarse la caducidad de procedimientos anteriores.

Lo que tendría que haber demostrado el recurrente es que las obras se hallaban terminadas, lo que determinaría la anulación de la orden de suspensión no ya por caducidad ni por prescripción de la facultad de restablecimiento sino porque aquella sólo procede, como es obvio, respecto de obras en ejecución.

Sobre el sexto motivo ya nos hemos pronunciado al inicio del Fundamento.

El séptimo motivo carece de relevancia pues no haría sino abundar en el anterior.

El octavo motivo tampoco formula crítica a lo razonado en la Sentencia, que compartimos.

El noveno motivo excede del objeto del recurso, que es una orden de suspensión y no un pronunciamiento sobre la adecuación a Derecho de las obras.

El décimo excede del objeto del recurso - que no se dirige contra una resolución sancionadora sino contra una orden de suspensión- y carece de fundamento: no puede prescribir un acción que no ha nacido al no haberse terminado las obras. Ya hemos dicho que tratándose de obras terminadas no procede la orden de suspensión y que esto es lo que debió demostrar la parte recurrente.

El undécimo no formula crítica alguna hacia la Sentencia.

El duodécimo, que pone de manifiesto incongruencia omisiva de la Sentencia respecto de motivos tercero, cuarto y noveno, que hemos visto y que resultan irrelevantes o exceden del objeto de este recurso, carece del mínimo sustento. Hay que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ), lo que, como hemos visto, no es el caso.

Procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas de esta alzada a la apelante, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Bernardo Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de D. Romulo , contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Las Palmas en el procedimiento ordinario 49/2009, que confirmamos.

Todo ello, con condena en las costas procesales de esta apelación a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.