Sentencia Administrativo Nº 76/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 187/2011 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 22 de julio de 2013

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso administrativo nº 187/11 en el que interviene como demandante ENDESA DISTRIBUCION ELÉCTRICA SLU representada por la Procuradora Dña Ruth Arencibia Afonso y como demandada Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, sobre reintegro, siendo 210.677,14 euros la cuantía.

Antecedentes

PRIMERO.-Se impugna la Orden 415/2011 de 20 de mayo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias por la que se declara la obligación de reintegro parcial de la subvención concedida de forma directa e instrumentada mediante convenio de colaboración a Endesa Distribución Eléctrica mediante Orden 438/2006 de 26 de julio.

SEGUNDO .- Por la representación procesal del recurrente se formuló demanda con la súplica de que se dicte sentencia estimatoria del recurso por admisión de las pretensiones esgrimidas debiendo declararse la no procedencia de cantidad alguna en concepto de reintegro de la subvención concedida de forma directa mediante Orden 438/2006 del Consejo de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de 26 de julio, con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.- La demandada interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO.- Ha de examinarse la legalidad de la Orden 415/2011 de 20 de mayo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias por la que se declara la obligación de reintegro parcial de la subvención concedida de forma directa e instrumentada mediante convenio de colaboración a Endesa Distribución Eléctrica mediante Orden 438/2006 de 26 de julio.

SEGUNDO.-Es menester poner de relieve que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

TERCERO.- El Tribunal Supremo en sentencias de 7 de abril de 2003 de 4 de mayo de 2004 , de 17 de octubre de 2005 y de 20 de mayo de 2008 ), ha declarado que la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

« En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención , en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste' ( 5 de julio de 2012 y 30 de abril de 2013).

CUARTO.- Tal como establece el artículo 14 de la Ley 38/2003 de la Ley General de Subvenciones , son obligaciones del beneficiario:

-Ejecución de obras( principalmente instalación de telemandos que no requieren proyectos) sobre instalaciones eléctricas que no han sido debidamente legalizadas( mayoritariamente en centros de transformación de media tensión) no contando éstas últimas con la correspondiente autorización de puesta en servicio.

a)Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

b)Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.

QUINTO.-Del expediente administrativo resulta que en informe de fecha 10 de enero de 2012 emitido por el Servicio de Desarrollo Energético figura que determinadas obras subvencionadas incumplían con la normativa vigente, no se ajustaban a sus respectivos proyectos o bien no constaba en el correspondiente expediente de legalización la documentación para la puesta en marcha de este tipo de instalaciones.

En efecto, se trataba de la ejecución de obras principalmente instalación de telemandos que no requieren proyectos sobre instalaciones eléctricas que no han sido debidamente legalizadas no contando estas últimas con la correspondiente autorización de puesta en servicio; la ejecución de obras que, habiéndose ejecutado sobre instalaciones previamente legalizadas no han sido debidamente legalizadas por diferentes causas, ya sea por la no presentación del proyecto cuando este es preceptivo o por la no ejecución de las obras conforme al proyecto de reforma, modificación o ampliación presentado; ya sea por la no obtención de las preceptivas autorizaciones de puesta en servicio de las mismas cuando estas no requieran actas de puesta en servicio; y, la ejecución de obras en instalaciones que habiendo sido debidamente legalizadas no cumplen con las normas reglamentarias de obligado cumplimiento en materia de mantenimiento y de presentación de las preceptivas revisiones periódicas.

Tal como pone de relieve la Administración no se tomado ninguna medida a efectos de regularizar la situación de instalaciones ni tampoco se hace mención a ello en el escrito de demanda.

Pues bien, los incumplimientos concretamente son los siguientes:

Orden 15 y 16 del Anexo II de la Orden de concesión Código Plan sobre que además de la documentación ha de aportarse proyecto para el ejercicio de la actividad ha de aportarse el proyecto para el ejercicio de la actividad en la instalación energética correspondiente a tal obra siendo ambas inseparables

Pues bien, la demandante se comprometió a aportar el proyecto, no desplegó tal actuación incumpliendo el apartado undécimo citado de la Orden de concesión de la subvención.

Orden 141 del Anexo I de la Orden, no se pudo realizar inspección sobre la obra con el nº de orden 131, al no constar la revisión trianual exigida por el Real Decreto 3275/1982.

Orden 123 del anexo 1 de la Orden de Concesión. No consta revisiones trianuales de la instalación energética a que se refiere la obra subvencionada ni que la obra reúna los requisitos de la puesta en marcha, no aportándose documentación al respecto.

Orden 155 del Anexo I no se pudo realizar la comprobación al no constar la revisión trianual.

Orden 201 del Anexo I de la Orden de Concesión. No se acredita que la actividad subvencionada y la instalación cumpla con la normativa vigente.

Orden 70 del Anexo 1 de la Concesión. No consta la autorización de puesta en servicio.

Orden 15 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. Se ha presentado exclusivamente la documentación de justificación relativa al expediente SE-2002/177 y no de los demás expedientes.

Orden 58 Anexo 1 de la Orden de Concesión. Se aporta una resolución que se refiere a instalación radioeléctrica y no energéticas no objeto de subvención.

Orden 68 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. No se acredita la legalización de las modificaciones de la instalación en relación con la actuación subvencionada.

Orden 52 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. No se acredita la legalidad de las instalaciones energéticas sobre las que se lleva a cabo la actuación subvencionada.

Orden 181 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. La resolución de puesta en servicio relativa al centro de transformación no se corresponde con la actividad subvencionada.

Orden 18 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. La resolución aportada no se refiere a la estación transformadora en que se lleva a cabo la actuación subvencionada.

Orden de 20 del Anexo ¡ de la Orden de Concesión. La aportación de información Pública respecto del centro de emplazamiento de la estación transformadora no acredita la legalidad de la instalación.

Orden del Anexo 1 de la Orden de Concesión. Las características de la instalación no se corresponden con las características de la actividad subvencionada .

Orden 15 del Anexo de la Orden de Concesión . No consta la documentación para la puesta en servicio de la actuación subvencionada.

Orden del Anexo 1 de la Orden de Concesión. La documentación aportada no acredita la autorización de puesta en servicio.

Orden 16 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. La documentación no acredita la autorización de puesta en servicio de la instalación.

Orden 41 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. La resolución aportada no acredita las modificaciones posteriores y las revisiones trianuales ni existe referencia a expediente alguno.

Orden 53 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. No se ha acreditado con la documentación la legalización de las instalaciones.

Orden 64 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. No se acredita la legalización de las instalaciones.

Orden 71 de la Orden de Concesión. Las resoluciones no acreditan la autorización de puesta en servicio sobre la que se ha ejecutado la actuación subvencionada.

Orden 105 del Anexo 1. Las resoluciones aportadas acreditan la legalizacion de las instalaciones anteriores al año 1990 pero no las modificaciones posteriores.

Orden 23 del Anexo 1 de la Orden de Concesión. Igualmente, la resolución aportada acredita la legalización de la instalación hasta el año 1990 pero no las modificaciones posteriores .

SEXTO.- De conformidad con el artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , Causas de Reintegro: También procederá el reintegro de la cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerda la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

b) incumplimiento total o parcial del objeto de la actividad del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley y, en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

f) incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarias, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivos de la concesión de subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

SÉPTIMO.- En el presente caso es manifiesto que no se ha llevado a cabo la actividad objeto de la subvención sin que por la parte actora se haya realizado el mínimo esfuerzo probatorio para demostrar que se han cumplido en las instalaciones los requisitos de legalización bien por carecer de autorización de puesta en servicio, por falta de revisiones periódicas por modificaciones no autorizadas por falta de titularidad de la instalación o aportación de documentación distinta a la exigida lo que le incumbía como beneficiaria de la subvención.

Se impone pues la desestimación del recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.-Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la Administración demandada ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCION ELÉCTRICA SLU contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución por ser ajustado a derecho.

SEGUNDO.- Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-