Sentencia Administrativo Nº 76/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2013 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PresidenteD. Mariano Ferrando Marzal Magistrado/a:D. Carlos Altarriba Cano yD.ª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA Nº 76

En la ciudad de Valencia a 30 de enero del 2015

Visto el recurso de apelación nº 65 /2013interpuesto por el procurador D. Francisco Javier Baixauli Martínez , en nombre y representación de Carlos Jesús contra la Sentencia desestimatoria 348 /2012 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 146/2011,; en la que ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 15.11.2012 cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27.1.15

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso a la actora la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por ser los hechos imputados constitutivos de la infracción de expulsión previstos en el art. 57.2 de la ley 4/2000 .

SEGUNDO.-Impugnada esta resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación, razonando, en síntesis que la resolución de expulsión estaba motivada y era conforme a derecho

TERCERO.- Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega la jurisprudencia del TS en materia de proporcionalidad de la aplicación de la sanción de expulsión por estancia irregular , errónea valoración de la prueba por ser titular el recurrente de tarjeta de residencia permanente renovada el 24.1.2011, con validez hasta el 17.1.2016, siendo acordada la expulsión después de su renovación por haber sido condenado una pena superior a un año por el Juzgado de lo penal nº 1 de Barcelona ejecutoria 1298 /2006 por falsificación de documentos mercantiles por lo que alega que los antecedentes por esa condena han sido cancelados .

CUARTO: Consta en el expediente que el recurrente fue condenado a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, por falsificación de documentos mercantiles, siendo la fecha de la sentencia firme el 16.5.2006 , que ha sido cumplida y que fue sustituida por pena de multa de 3 euros día durante 9 meses por el Juzgado de lo penal nº 1 de Barcelona ejecutoria 1298 /2006, según consta en la base de datos de 7.3.2001 del Registro de Penados del Ministerio de Justicia

El Artículo 57 de la Ley 4/2000 dispone que proceda la Expulsión del territorio en los siguientes supuestos :

1.Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse , en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

2.Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

4.La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha puesto de relieve que la expulsión impugnada no puede ser confundida con una pena, de la que la separan el fundamento y los fines que persigue el artículo 57.2 de la ley Orgánica 4/2000 y no contempla una sanción, sino que establece que la condena por conducta dolosa constitutiva de delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año ' constituirá causa de expulsión'. La expulsión acordada no lo ha sido como sanción por la comisión de infracción en materia de extranjería, sino que la resolución que acuerda la expulsión se funda en haberse incurrido en la causa de expulsión anudada por la Ley a la comisión de delito doloso susceptible de ser castigado con pena superior a un año de privación de libertad.

Pues bien, la Sala no ampara el razonamiento de la Juez de instancia ya que la expulsión en este supuesto, incardinable en los mencionados preceptos y apartados no es automática, por tener el recurrente una autorización de residencia de larga duración, .

En cuanto a la cancelación de antecedentes penales el expediente de expulsión fue incoado el 7.3.2011 y el apelante cumplió la condena impuesta, sin que haya acreditado que concurran los requisitos exigidos en del articulo Artículo 136 del Código Penal aun cuando como alega el apelante le fuera renovado la autorización de residencia de larga duración en fecha 24.1.2011 , por lo que concluye que en esa fecha no podía tener antecedentes penales , puesto que en ese caso no se le hubiera renovado el permiso de residencia, sin que en todo caso se justifique fehacientemente la cancelación de antecedentes constando además otra condena penal de fecha 24.12.2010 cumplida por lo que no se cumple el requisito del transcurso de cinco años sin delinquir exigida en los apartados 2 y 3 del artículo 136 del Código Penal

Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador. 2.Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables: 1.ºTener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo.No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada. 2.ºHaber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. 3.Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión........ 5.En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes.

QUINTO: Esta Sala en los supuestos de extranjeros no pertenecientes a la UE, ha aplicado la causa de expulsión del apartado 2º del artículo 57 de la LO 4/2000 inclusive a los supuestos provistos de permiso de residencia de larga duración, considerando que la mera existencia de la condena penal comporta la posibilidad de expulsión al cumplirse la causa contemplada en ese apartado 2º del art. 57, y ha confirmado la extinción de ese permiso de residencia de larga duración, ahora bien ha de reconsiderarse el automatismo de la condena penal como causa de expulsión en los supuestos que el extranjero tiene permiso de residencia de larga duración.

Y ello por causa de lo establecido en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Máxime cuando el Estado español ha sido condenado en Sentencia del Tribunal de Justicia Sala 5 º de 15 de noviembre de 2007 por haber incumplido las obligaciones que le incumben de trasponer la citada Directiva al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en esa Directiva.

Es por ello que siendo el derecho comunitario de carácter prioritario y de aplicación directa, ha de estarse en este caso, a lo estipulado a su contenido.

El Considerando 16 de esa Directiva reconoce a los extranjeros pertenecientes a terceros países provistos de permiso de residencia de larga duración, una protección reforzada contra la expulsión, basada esa circunstancia en los criterios fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y esa consideración cristaliza después en el artículo 12 apartado 1º de la Directiva cuando señala: 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Esto supone que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE provisto de permiso de Residencia de larga duración conforme a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 57, pero siempre y cuando éste represente una amenaza actual, real y suficientemente grave contra el orden público de ese país, y ello pasa por un plus de motivación exigible a la Administración, de forma que no es posible identificar de forma directa o automática la condena penal que se le ha impuesto, con la existencia de causa de expulsión porque esa condena no implica necesariamente que el penado sea una amenaza actual, real y grave para el orden público.

El hecho de que esa persona haya demostrado durante todo el tiempo anterior a la obtención del permiso de residencia de larga duración una conducta que le ha hecho merecedor de ese permiso de residencia permanente, implica que, la existencia de la condena penal con pena privativa superior a un año que contempla el apartado 2º del artículo 57 de la LO 4/2000 como causa de expulsión, no ha de ignorar todo el tiempo que ese extranjero ha pasado residiendo legalmente en el territorio con un comportamiento adecuado y correcto, creando unos vínculos fuertes y de todo tipo.

Sólo cuando el comportamiento de ese extranjero provisto de ese permiso de residencia permanente verdaderamente suponga una amenaza real y grave para el orden público, podrá ser objeto de expulsión por esta causa.

Pero ello debe estar motivado por la Administración explicando porque lo es. Sin que quepa en estos casos la aplicación automática de esa causa de expulsión por la constatación de la existencia de esa condena penal, porque no pueden ignorarse los vínculos de todo tipo (económico, afectivo, laboral etc) que ese extranjero ha adquirido durante todo ese largo tiempo de residencia legal.

Por lo tanto, en este caso, la existencia de la condena penal firme podrá ser objeto de expulsión para ese extranjero, siempre y cuando justifique la Administración que es una amenaza actual, real y grave para el orden público.

Aplicando lo expuesto en el presente caso, dado que existe una motivación sobre este trascendental punto y aun observando que la Administración equipara la existencia de esa condena penal firme como causa de expulsión pero añade la existencia de diez detenciones anteriores por hurto asociación ilícita , daños, robos con fuerza , atentado y quebrantamiento de condena justifica , motiva que el apelante constituya una amenaza grave y real para el orden público de nuestro país, debemos confirmar el acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Por otro lado el antecedente penal por el que resulta expulsado no constituye un hecho aislado, sino que se ha visto corroborado con otros comportamientos reiterados de hechos delictivos con sentencia firme, que permitan inferir que el recurrente constituye una amenaza actual real para la sociedad a lo que hay que añadir que no consta, ni se acredita mediante prueba alguna que su esposa sea residente legal en España.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia pero por otros argumentos la sentencia del Juzgado en su integridad. Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto y anulamos el acto administrativo impugnado.

SEXTO.- Por lo anterior, procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139.2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación, nº 65 /2013interpuesto por el procurador D. Francisco Javier Baixauli Martínez en nombre y representación de Carlos Jesús contra la Sentencia desestimatoria n 348 /2012 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Valencia , en el procedimiento abreviado nº 146/2011 condenado al actor al pago de las costas causadas hasta un máximo de 400 euros.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.