Sentencia Administrativo Nº 76/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4256/2012 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00076/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4256/2012

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 12 de febrero de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4256/2012 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª María Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de Dª Encarnacion y de D. Jose Ignacio , asistidos de la Letrada Dª Encarnacion ; contra la Orden de 29 de abril de 2011, dictada por el Conselleiro de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, de aprobación definitiva de forma parcial de la normativa y ordenanzas del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Lugo y en especial contra el Plan en cuanto que dispone la clasificación del suelo de la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 de propiedad de los recurrentes, en que se ubica una vivienda unifamiliar, como suelo de especial protección paisajística y de especial protección forestal. Es parte demandada la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, asistida por el Letrado de la Xunta de Galicia; y codemandada el Ayuntamiento de Lugo, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 11 de mayo de 2012 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de septiembre de 2012 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o se anule la Orden de 29 de abril de 2011 en cuanto aprueba definitivamente de forma parcial el PGOM de Lugo y en especial se declare la nulidad o anule las determinaciones del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Lugo publicado el 14 de febrero de 2012 relativas a la clasificación del suelo de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Ayuntamiento de Lugo en cuanto disponen la clasificación como de especial protección paisajística y de especial protección forestal, declarando que procede, por sus características, su clasificación dentro del suelo de núcleo rural común o subsidiariamente en suelo rústico de protección ordinaria y ordenando al ayuntamiento a dar cumplimiento a la sentencia.

TERCERO.-Por auto de 4 de febrero de 2013 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Y mediante diligencia de ordenación de 4 de abril de 2013 se dio traslado a la codemandada, que contestó a la demanda solicitando la inadmisión o bien la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por auto de 28 de mayo de 2013 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en testifical-pericial; presentándose escrito de conclusiones por la parte demandante y dándose traslado a la demandada y codemandada mediante providencia de fecha 19 de febrero de 2014, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 14 de marzo de 2014 y señalándose el día 5 de febrero de 2015 para deliberación, mediante providencia de 26 de enero de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Orden de 29 de abril de 2011, dictada por el Conselleiro de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, de aprobación definitiva de forma parcial de la normativa y ordenanzas del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Lugo y en especial contra el Plan en cuanto que dispone la clasificación del suelo de la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 de propiedad de los recurrentes, en que se ubica una vivienda unifamiliar, como suelo de especial protección paisajística y de especial protección forestal.

Por razones procesales ha de comenzarse examinando la causa de inadmisibilidad planteada por la parte codemandada, por considerar que el recurso fue interpuesto de forma extemporánea. Y la misma ha de ser desestimada por cuanto aunque se sostiene que la Orden objeto de recurso fue publicada en el DOG de 16 de mayo de 2011, también se admite que se publicó en el BOP de Lugo la normativa y ordenanzas una vez elaborado el texto refundido del PGOM por el Ayuntamiento de Lugo y diligenciado por la CMATI, el 14 de febrero de 2012. Por consecuencia, y siendo el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo de 2 meses a tenor de lo dispuesto en el artículo 46 de la LRJCA , y puesto que lo fue el 13 de abril de 2012, ha de concluírse considerando que lo fue dentro del plazo legal.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del recurso, se refiere en la demanda que la finca litigiosa es la NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Lugo, de aproximadamente 3.000 m2., en la parroquia de San Salvador de Muxa. Que cuando se le concedió la licencia para la vivienda era suelo rústico y que hay otras dos viviendas con licencia en las inmediaciones. Que la realidad física del suelo no se identifica con la clasificación que le han dado de suelo rústico de protección forestal y suelo rústico de protección paisajística. Que la cartografía utilizada sería anterior a 2003 y por ello no se contemplan las edificaciones -la propia y las de los terrenos cercanos-. Que no hay explotación forestal digna de protección ni masa arbórea. Que ha de ser suelo de núcleo rural o suelo de expansión de núcleo. Pero termina admitiendo que valdría cualquier clasificación que permita la construcción de viviendas. Que cumple los requisitos de los artículos 13 y 32.5 de la LOUGA; y que el plan no contiene los planos de información a que se refiere el artículo 61 de la LOUGA. Que no hay ningún documento en que se reconozca el valor paisajístico de su parcela. Sostiene la aplicación de la redacción de dicha ley tras la reforma de 2010. Y mantiene la existencia de un grupo de viviendas con todos los servicios. Finalmente, con relación a la tramitación del plan defiende la existencia de defectos porque no se contestó a sus alegaciones, con causación de indefensión, y que no está en el expediente toda la documentación que aportó.

Aporta informe del servicio electromecánico e industrial del Concello de Lugo de 7 de marzo de 2002 en que se refiere a cómo resolver el problema de dotación de alumbrado público -de ello ha de deducirse su carencia en aquellas fechas-, dando contestación a un escrito presentado por varias personas, ninguna de ellas los demandantes ni el representante de la mercantil que les vendió la finca. E informe pericial de arquitecto que corrobora las alegaciones de la demanda, en el sentido de que en la finca no hay masa forestal desde 2001 en que comenzó a visitar la finca, aunque sí en las colindantes; y afirma que no hay vistas que preservar porque da a la autovía A-6. Refiere que antes era suelo no urbanizable, que tiene los servicios; no aclara por qué tiene que ser suelo de núcleo rural común; y afirma que hay más viviendas en los alrededores -no dice si son legales-.

TERCERO.-Entrando en el análisis de las alegaciones de tipo formal y procedimental, ha de entenderse que aun cuando debieran haber sido contestadas sus alegaciones, ha de considerar que las mismas le fueron desestimadas por silencio, y que en todo caso no se aprecia indefensión porque en todo momento se ha visto la parte demandante posibilitada de recurrir y argumentar en vía jurisdiccional. El que no esté toda la documentación que aportó en el expediente no está acreditado, pero en todo caso se ha visto posibilitada de pedir la ampliación del expediente en vía judicial, de aportar dicha documentación, y caso de que se encuentre ausente, no se aprecia que constituya una causa de nulidad de la disposición recurrida, ni se trata de la ausencia de trámites o de documentación que legalmente haya de formar parte del expediente. Y con relación a los planos de información del artículo 61 de la LOUGA, no desarrolla este motivo, pero en todo caso los planos están en el expediente.

CUARTO.-En relación con el fondo, manifiesta la parte demandada y así se observa en las fotografías que se trata de tres viviendas aisladas que no forman núcleo ninguno, no existe prueba alguna ni se evidencia que formen parte de un asentamiento reconocible con un grado de consolidación superior a un tercio de su superficie. Es un entorno claramente rural de aprovechamiento forestal y agrícola -al margen de lo que se diga a continuación sobre la adecuada clasificación de la finca litigiosa-; y se encuentran separadas del núcleo más cercano por la autovía, por lo que no se encuentra dentro su núcleo de expansión.

Conforme dispone el artículo 13 de la Ley 9/2002 , en la redacción anterior a 2010, que es la aplicable en atención a las fechas de tramitación del plan recurrido, por cuanto la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, publicada en el DOG núm. 61 de 31 de Marzo de 2010 y BOE núm. 174 de 19 de Julio de 2010, vigente desde el 20 de abril de 2010, establece en su Disposición transitoria primera que '1. Los planes aprobados provisionalmente antes de la entrada en vigor de la presente ley , podrán continuar su tramitación hasta su aprobación definitiva a tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

2. Los que, en esa misma fecha, hubieran sido ya aprobados inicialmente podrán adaptarse íntegramente a la presente ley o continuar su tramitación a tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística yprotección del medio rural de Galicia, aunque sus determinaciones deberán adaptarse plenamente a la presente ley. La simple adaptación del contenido del plan en tramitación a las disposiciones establecidas en la presente ley no implicará, por sí solo, la necesidad de someterlo a nueva información pública, salvo cuando se pretendan introducir otras modificaciones que alteren sustancialmente la ordenación proyectada y no sean consecuencia de la adaptación, extremo que será objeto de informe por el secretario o secretaria municipal.

3. Los planes en tramitación que no hubieran alcanzado la aprobación inicial a la fecha de entrada en vigor de la presente ley habrán de adaptarse plenamente a la misma.

4. En todo caso, las modificaciones y revisiones del planeamiento vigente a la entrada en vigor de la presente ley deben ajustarse a lo dispuesto en la misma'.La versión del artículo 13, por consecuencia, es la anterior a esta reforma de 2010 atendido a que el plan estaba aprobado provisional pero no definitivamente a la fecha de entrada en vigor. Y dispone dicho precepto que '1. Constituyen el suelo de núcleo rural los terrenos que sirven de soporte a un asentamiento de población singularizado en función de sus características morfológicas, tipología tradicional de las edificaciones, vinculación con la explotación racional de los recursos naturales o de circunstancias de otra índole que manifiesten la imbricación racional del núcleo con el medio físico donde se sitúa y que figuren diferenciados administrativamente en los censos y padrones oficiales, así como las áreas de expansión o crecimiento de estos asentamientos.

2. El planeamiento urbanístico deberá realizar un análisis detallado de la formación y evolución de los asentamientos, de sus peculiaridades urbanísticas, morfológicas, de su grado de consolidación por la edificación y de sus expectativas de desarrollo, así como de las tipologías edificatorias, forma de los huecos y de las cubiertas, y características de los materiales, colores y formas constructivas empleadas en las edificaciones y construcciones tradicionales de cada asentamiento.

3. El planeamiento delimitará el ámbito de los núcleos rurales en atención a la proximidad de las edificaciones, los lazos de relación y coherencia entre lugares de un mismo asentamiento con topónimo diferenciado, la morfología y tipologías propias de dichos asentamientos y del área geográfica en que se encuentran (casal, lugar, aldea, rueiro u otro), de modo que el ámbito delimitado presente una consolidación por la edificación de, al menos, el 50 por 100, de acuerdo con la ordenación propuesta y trazando una línea perimetral que encierre las edificaciones tradicionales del asentamiento siguiendo el parcelario y las huellas físicas existentes (caminos, ríos, regatos, cómaros y otros) y, como máximo, a 50 metros de dichas edificaciones tradicionales. Igualmente delimitará el área de expansión de dichos núcleos, de acuerdo con los criterios de crecimiento que el planeamientourbanístico contemple. Dicha área estará comprendida por los terrenos delimitados por una línea poligonal paralela a la de circunscripción del núcleo existente y como máximo a 200 metros lineales de la misma sin que, en ningún caso, pueda afectar a suelo rústico especialmente protegido....'.Y estas circunstancias, en este caso, no se dan, sin que la parte demandante aporte medio de prueba alguno acreditativo de estos extremos, de que no se superen los 50 metros para poder ser incluído dentro del ámbito de expansión, y en cualquier caso se pone de manifiesto que no hay previsión de crecimiento. Por consecuencia a lo que ha de acudirse es a su vocación y condiciones naturales para un adecuado aprovechamiento. En cualquier caso carecería de legitimación para pretender esta clasificación con relación a fincas cercanas que no son de su titularidad. No se aprecia la existencia de viviendas tradicionales en el radio de 50 metros. Y si de forma reglada es suelo rústico de protección de infraestructuras -que no se discute-, además de las otras dos clasificaciones, ya no podría ser de núcleo rural. En cualquier caso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.3, si se dan las circunstancias para incluírse dentro de varias clasificaciones, ha de acudirse a la más protectora, por ello nunca podría tener una clasificación que le permita construir.

En cuanto a la clasificación que se otorga en el plan a la finca litigiosa, silencia la parte demandante lo referente a la clasificación, también, del terreno litigioso, como suelo rústico de protección de infraestructuras, extremo que no se discute. En cualquier caso se trata de una clasificación reglada por las distancias que impone la legislación sectorial de carreteras, y que conforme resulta de la pericial de la codemandada, afecta a todo el predio e invade incluso la línea límite de edificación, es decir, la franja en que la legislación impide edificar, la Ley de carreteras, por estar colindante con la autovía A-6. En todo caso no cabría tampoco acceder a su pretensión de ser urbana para poder construír porque se accede por una pista, vía de comunicación entre núcleos sin la pretensión de poseer redes públicas de abastecimiento y saneamiento para el predio, aunque tenga, solo, alumbrado público, que no basta, además de que no se inserta en la malla urbana.

La codemandada manifiesta -si bien no aporta prueba acreditativa al respecto-, que aunque la licencia se construyó al amparo de la licencia 354/02, la vivienda se ubicó en lugar distinto de aquel por el que se le concedía la licencia, habiendo dado lugar a recurso contencioso- administrativo ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 1 de Lugo. Y refiere además que en el anterior plan, el de 1990, era suelo no urbanizable sin protección especial. Y de la pericial aportada resulta que se invade la franja en que no se permite edificar por la autovía; no es urbana, no se integra en la malla urbana, la vía de acceso es una pista y no tiene la pretensión de tener las redes públicas de abastecimiento y saneamiento; no se puede aplicar el artículo 32.5 de la LOUGA, conforme al cual -redacción anterior a 2010-, «5. En los municipios con más del 40% de la superficie del término municipal clasificada como suelo rústico de especial protección de espacios naturales, en aplicación del artículo 32 de la presente ley, el plan general de ordenación municipal podrá otorgar otra clasificación en ámbitos colindantes sin solución de continuidad con el suelo urbano y con los núcleos rurales que resulten imprescindibles para el desarrollo urbanístico sostenible, siempre que el plan contenga las medidas necesarias para la integración de la ordenación propuesta con el paisaje y los valores merecedores de protección»;porque no consta la existencia de un 40% del territorio del término municipal clasificado como suelo rústico de especial protección de espacios naturales. Pero en cualquier caso y teniendo la clasificación, también, de suelo rústico de protección de infraestructuras e invadiendo la línea límite de edificación, tampoco sería posible construír, que es lo que pretende la parte actora.

Respecto a la clasificación como suelo rústico de especial protección paisajística, dispone el artículo 32.2.g) de la LOUGA en la redacción dada por Ley 15/2004 : «g) Suelo rústico de protección paisajística, constituido por los terrenos que determine el planeamiento urbanístico o los instrumentos de ordenación del territorio con la finalidad de preservar las vistas panorámicas del territorio, el mar, el curso de los ríos o los valles, y de los monumentos o edificaciones de singular valor».

El informe de la parte demandada se remite al estudio medioambiental, que a efectos de protección se refiere a la zona en conjunto, no a la finca de la parte demandante, transcribiéndose en el informe aportado por la codemandada, de donde resulta que es un área de fragilidad visual adquirida alta, y se hace referencia a las vistas panorámicas: monte de las Gándaras de Piñeiro, de donde parte la línea divisoria entre los arroyos de Rato y Fervedoira, y el valle de Fervedoira, como se aprecia en las fotografías que se aportan. Se refiere además a nueve cuencas visuales grandes y aproximadamente 60 de menor entidad.

Con respecto a la clasificación como suelo rústico de protección forestal, a tenor de lo dispuesto en el artículo artículo 32.b) de la LOUGA, en la redacción por Ley 15/2004 : 'b) Suelo rústico de protección forestal, constituido por los terrenos destinados a explotaciones forestales y los que sustenten masas arbóreas que deban ser protegidas por cumplir funciones ecológicas, productivas, paisajísticas, recreativas o de protección del suelo, e igualmente por aquellos terrenos de monte que, aun cuando no sustenten masas arbóreas, deban ser protegidos por cumplir dichas funciones y, en todo caso, por las áreas arbóreas formadas por especies autóctonas, así como por aquéllas que sufriesen los efectos de un incendio a partir de la entrada en vigor de la presente ley o en los cinco años anteriores a la misma. Igualmente se consideran suelo rústico de protección forestal aquellas tierras quedeclare la administración competente como áreas de especial productividad forestal, los montes públicos y los montes vecinales en mancomún.

No obstante, los montes vecinales en mancomún podrán ser calificados como suelo rústico de protección forestal o incorporados por el plan a cualquier otra categoría de suelo rústico especialmente protegido que se estime más adecuada.

Excepcionalmente, el plan general podrá excluir de esta categoría las áreas sin masas arboladas merecedoras de protección, colindantes sin solución de continuidad con el suelo urbano o con los núcleos rurales, que resulten necesarias para el desarrollo urbanístico racional».No se parte exclusivamente de la existencia o no de masas arbóreas sino de la potencialidad de los terrenos con características intrínsecas para ser portadores de ellas, pero en todo caso sí que los había, al igual que en las fincas de los alrededores, como se aprecia en la fotografía del Instituto de estudio del territorio de Galicia.

Respecto de los incendios forestales, aclara la perito de la codemandada, que intervino en la redacción del plan general, que la Ley 3/2007 tiene por objeto defender los montes o terrenos forestales frente a los incendios y proteger a las personas y bienes afectados por los mismos, para lo cual es necesario redactar un plan de prevención y defensa contra los incendios forestales que en todo caso es independiente de la clasificación y categorización del planeamiento general. Sin conocer el plan de prevención no se puede asegurar, en contra de lo afirmado por el perito de la parte demandante, si de acuerdo con la Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia, es posible dotar al terreno analizado en el informe de masa arbórea. Y la categorización de suelo rústico de especial protección forestal viene dada por la potencialidad de los terrenos y no por la existencia o no de masas arbóreas -que sí las había-. La redacción actual del artículo 13 de la LOUGA, dadas las fechas en la tramitación del plan, no es de aplicación. Y para la protección paisajística no se tienen en cuenta las visuales desde las parcelas protegidas sino del conjunto del que forman parte y según el estudio medioambiental del plan general y con la documentación que aporta con su dictamen se comprueba que la parcela está situada en el valle del Fervedoiro.

Razones por las que procede la desestimación de la demanda.

QUINTO.-Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LRJCA ), referido a cada una de las partes contrarias.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de Dª Encarnacion y de D. Jose Ignacio , asistidos de la Letrada Dª Encarnacion ; contra la Orden de 29 de abril de 2011, dictada por el Conselleiro de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, de aprobación definitiva de forma parcial de la normativa y ordenanzas del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Lugo y en especial contra el plan en cuanto que dispone la clasificación del suelo de la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 de propiedad de los recurrentes, en que se ubica una vivienda unifamiliar, como suelo de especial protección paisajística y de especial protección forestal.

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite anteriormente fijado.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.