Sentencia Administrativo Nº 76/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4441/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00076/2016

Recurso de Apelación nº 4441-2015

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 11 de febrero de 2016

En el recurso de apelación que con el nº 4441-2015 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª María Monserrat Souto Fernández, en nombre y representación de D. Juan Ramón y Dª Trinidad , asistidos de la Letrada Dª Noelia Recarey Liñares; contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña en autos de PO 189/13. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 9 de junio de 2015 sentencia en autos de PO nº 189/13, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Ramón y Dª Trinidad representado por el Procurador Sr. Iglesias y asistido del Letrado Sra. Santamaría contra Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística representado por el Letrado de la Xunta de Galicia y como codemandado D. Argimiro representado por la Procuradora Sra. Trillo y asistido del Letrado Sr. García, sobre urbanismo manteniendo la resolución recurrida, con expresa imposición de costas procesales al recurrente con el límite de 700 euros en gastos de representación y defensa'.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Juan Ramón y Dª Trinidad , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución combatida, estimando la demanda.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, sin que se formulara oposición.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personó D. Juan Ramón y Dª Trinidad (Procuradora Dª María Monserrat Souto Fernández); por providencia de fecha 30 de noviembre de 2015 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 21 de enero de 2016 se señaló para votación y fallo el 4 de febrero de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-En la sentencia apelada se parte de que la demandante afirma que la vivienda se encontraba terminada en 1992 y no en 2002, que la parcela no se dividió en siete parcelas y que no son responsables de la apertura de un nuevo vial. De que se trata de suelo rústico de protección de enclaves naturales y de protección de costas en el PGOM de Camariñas y se trata de una construcción en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre remitiéndose al informe de 13 de junio de 2013. Que el expediente se inicia el 19 de abril de 2010 mientras que la resolución se notifica el 4 de abril de 2011, por lo que no se ha producido la caducidad del procedimiento porque las actuaciones previas no se computan. Y con relación a la realización de la parcelación con varias construcciones, que finaliza cuando se realiza el último acto, y consta la fecha de 20 de diciembre de 2005 de la escritura notarial de declaración de obra nueva, división horizontal y extinción del condominio, acceden tres fincas al Registro de la Propiedad, y que se trata de una infracción continuada, de forma que la caducidad de la acción no se produce cuando termina la vivienda sino con el último acto de parcelación. Atendiendo al artículo 32.2 de la LOUGA, resulta de aplicación la clasificación del suelo más protectora por lo que nos hallamos con que se encuentran prohibidas las actuaciones en esta clase de suelo, así como la infracción del artículo 104 de la misma ley por lo que se considera que se trata de actuaciones ilegalizables, y que la obra de urbanización de acceso se encuentra vinculada al resto por facilitar el acceso a las parcelas.

La parte apelante manifiesta que cuando se hizo la segregación estaba enclavado en zona rural, folio 365 del expediente administrativo, y que se concedió licencia para las viviendas a cada propietario, folios 758 y siguientes. Que la construcción se encontraba acabada en 1992, de lo que es muestra la denuncia, y se incoaron diligencias informativas en 2001, folios 641 y siguientes, y hubo una nueva denuncia en 2009, folios 674 y siguientes. Pero que la incoación del procedimiento no se produce hasta el 19 de abril de 2010 y la resolución que acuerda la demolición es de 28 de marzo de 2011, considerando que como no se notifica a todos los propietarios interesados hasta el 25 de abril de 2011, que se ha producido la caducidad. Con respecto a la tipificación de la infracción como parcelación urbanística, señala que se ha producido la prescripción de la infracción, que hay que acudir a las operaciones concretas de segregación y computar desde que se comete la infracción, que no es continuada, y que la segregación y venta de las parcelas fue en 1987, figurando los contratos privados en los folios 780 y siguientes, elevado a público el 15 de febrero de 2002, folio 260. Que en las fotos de los vuelos de 1999 y 2000, folio 699, figuran las fincas segregadas y las edificaciones, folios 698 y plano catastral, folio 841. La licencia para la vivienda es de 14 de abril de 1989, folios 785 y siguientes, y se paga el IBI desde 1992, folio 293, por el propietario de la finca matriz, al que se le concede licencia para la construcción del muro de su finca una vez ya segregadas las otras, y que el demandante lleva abonando el IBI desde 2002, folios 763 y siguientes, figurando en los folios 789 y siguientes escrito conforme al cual su vivienda construída más de diez años y figura una foto en La Voz de Galicia, folio 1130, en que se ven las viviendas. Y que aunque la demandada lo conoce, no hace nada, por lo que insiste en que han prescrito las infracciones puesto que en el folio 643 figura la descripción de las obra y en el folio 659, acabada y en funcionamiento en 2002. Que en el momento de la segregación, en 1987, era suelo urbano o no urbanizable, y se ha producido la prescripción de las infracciones por el transcurso de cuatro años desde la finalización de las obras, que se produce salvo en los casos del artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , sin plazo, en zonas verdes o espacios libres, pero que incluso se habría producido la prescripción aplicando la Ley 1/1997. Se refiere de nuevo a que la segregación y venta es en 1987, hay un año para la reposición de la legalidad desde la total terminación de las obras en la normativa aplicable, e incluso aplicando los seis años de la LOUGA se había producido, puesto que se realiza ya una inspección en 2002, conocen los hechos, y no se produce la incoación hasta 2010. En todo caso, que como la vivienda se encontraba finalizada en 1992, no se aplica la LOUGA, y que la servidumbre de salvamento en 1987 era de 20 metros, mientras que su vivienda está a 58 metros; y que solo es suelo rústico de protección de espacios naturales desde 2004, cuando la segregación y venta fue anterior, en 1987. Finalmente, que las sentencias a que se refiere la parte contraria, dictadas por esta misma Sala y Sección y en que se desestiman las pretensiones de los demandantes, o bien se refieren a un supuesto distinto en que el procedimiento había caducado, o bien a otro supuesto en que se trata de obras no acabadas en 2002.

TERCERO.-como se decía en la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en autos de recurso de apelación 4472/2014, de fecha 19 de marzo de 2015, sobre las mismas actuaciones objeto del presente recurso, contra resolución de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 14.06.13, que confirmó la de 28.03.11, en la que se declaró ilegal la parcelación urbanística y la posterior apertura y ampliación de un vial, así como la construcción de una vivienda en el lugar de Reira, en el término municipal de Camariñas, al tiempo que ordenó la reposición del terreno a su estado anterior y la demolición de la vivienda y el cese de uso residencial; la duración del procedimiento, de cuyo exceso deriva la existencia de caducidad, se mide desde que se dicta el acuerdo de incoación hasta que se notifica la resolución al interesado ( artículo 42.2 de la Ley 30/1992 ), y de ser varios, como es el caso, esto puede ocurrir en momentos diferentes. Además, el procedimiento se siguió no por una sola actuación, sino por varias realizadas por distintas personas, si bien conexas, pero ello podría determinar que la resolución del expediente tuviese un contenido diferente para unas u otras. En este caso, el acuerdo de incoación es de 19 de abril de 2010, y al apelante se le notifica la resolución el 4 de abril de 2011, por lo que no había transcurrido el plazo de un año de caducidad del procedimiento, al no estar afectado por la fecha en que se notifica la resolución a otros interesados. Y por lo que se refiere a la tramitación de la información previa, es cierto que en varias sentencias de esta Sala se atribuyó a esas actuaciones el mismo significado que el de la instrucción del expediente; pero esa doctrina ha sido revocada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 4-10-12 , 20-9-12 y 19-4-12 , en las que se atribuye a esas actuaciones previas la única finalidad de determinar de forma preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del procedimiento, sin que puedan ser tenidas en cuenta a efectos de caducidad, y sin que su duración pueda tener otra consecuencia que la que proceda en orden al cómputo de la prescripción. Por ello tampoco puede ser acogido lo que el apelante alega sobre esta cuestión.

Con relación a las alegaciones sobre la prescripción de las presuntas infracciones, olvida la parte apelante que se trata de un procedimiento de reposición de la legalidad. En lo que se refiere a los temas de fondo, además, y con respecto a cuándo está terminada la edificación, que partiendo del criterio acogido en el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia, una obra está terminada cuando se encuentra en condiciones de servir al destino que le es propio, y como se señala en la resolución recurrida, las viviendas no se pueden tratar de forma separada e independiente de las obras de urbanización consistentes en la apertura de vial y ampliación de pista y de la división de la parcela matriz en siete parcelas, de forma que este conjunto de actuaciones es lo que constituye una parcelación urbanística, que conforme al artículo 204 de la LOUGA consiste en la división de terrenos en dos o más lotes o porciones a fin de su urbanización o edificación, no pudiéndose disociar la parcelación de la construcción, siendo inherente la construcción de las edificaciones a la existencia de la parcelación urbanística, que es lo que le otorga este carácter. Como se decía en la sentencia anteriormente referida, 'En lo que concierne a la reparcelación, no existe tampoco prueba alguna que pueda tener efecto respecto de terceros, fuera de la que indica la sentencia apelada, de cuándo se llevó a cabo, pues el hecho de que las edificaciones pertenezcan a distintos propietarios no resulta determinante, ya que en nuestro ordenamiento jurídico está permitida la llamada propiedad horizontal tumbada. Y en lo que atañe a las obras de apertura y ampliación de viales, es claro que las resoluciones impugnadas se refieren a las destinadas de forma exclusiva a la urbanización del grupo de viviendas, cuya realización queda patente en las fotografías que obran en el expediente, no a la pista que va del Faro Vilán a Santa Mariña, por lo que tampoco esta alegación puede ser acogida. El recurso de apelación, en consecuencia, tiene que ser desestimado'.La parcelación urbanística es una actuación conjunta que no se puede analizar por partes, en concreto con respecto a la caducidad, abarcando la edificación, la urbanización y la división física y jurídica de la finca matriz, actos que se desarrollan a lo largo del tiempo. Resulta de aplicación la LOUGA al terminar las actuaciones bajo su vigencia. El plazo de prescripción para las parcelaciones urbanísticas es de 15 años y actividades en suelo rústico prohibidas por constituir infracciones urbanísticas muy graves, pero en todo caso y como ya se advirtió anteriormente, se trata de un procedimiento de reposición de la legalidad. Ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que la licencia fue concedida en 1989, pero que lo era para la construcción de un galpón o al pendre de 60 m2, tal y como figura en los folios 758 y siguientes del expediente administrativo, de forma que las obras litigiosas no se encuentran amparadas por la licencia.

La normativa aplicable, con relación a la fecha en que se amplía la zona de protección de costas y con relación a la fecha en que se incluye la zona en la protección de espacios naturales, viene dada por la fecha en que finalizan las obras, en este caso por la fecha de la finalización de la parcelación, es decir, la edificación o urbanización.

Y en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 16 de octubre de 2014, dictada en el recurso 4223/2014 , también sobre resolución de 15 de abril de 2011 de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU) en la que se declara que las actuaciones promovidas por los ahora apelantes (y otras dos personas ajenas al proceso) consistentes en parcelación, construcción de dos viviendas pareadas y apertura de camino en el lugar de Reira, terreo do Pao, término municipal de Camariñas (A Coruña), constituyen una parcelación urbanística en suelo rústico prohibida por el artículo 207 de la LOUGA y no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico. Por la relevancia que tiene para el análisis de las alegaciones anteriormente expuestas, se dice en la misma que el artículo 180 de la LOUGA , sobre protección de la legalidad en zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos y suelo rústico con especial protección y otras medidas complementarias, señala que '1. Los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artículo 168 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamiento o suelo rústico con especial protección quedarán sujetos al régimen establecido en el artículo 175 mientras estuviesen en curso de ejecución, y al régimen previsto en el artículo 176 cuando hubieran finalizado sin que tenga aplicación la limitación del plazo que establece dicho artículo...'.

A 15 de octubre de 2002, fecha en la que se emite el Informe derivado de la inspección de la vivienda (folios 2-4 del expediente administrativo), el Ayuntamiento de Camariñas disponía solo de una Delimitación de Suelo Urbano de 29/01/1981, en la que estos terrenos estaban clasificados como 'suelo rústico'. Con posterioridad, los terrenos fueron incluidos en el espacio Red Europea Natura 2000, aunque esta inclusión no se produjo de forma definitiva, como señalan los apelantes en su escrito de demanda, hasta la publicación del Decreto 72/2004, do 2 de abril, polo que se declaran determinados Espazos como Zonas de Especial Protección dos Valores Naturais. Sin embargo, previamente (mediante acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 19 de abril de 2001, publicado en el DOG el 19 de junio) se habían declarado provisionalmente las zonas propuestas para su inclusión en la Red Europea Natura 2000 como espacios naturales en régimen de protección general de espacios naturales a los efectos previstos en el Decreto 82/1989, de 11 de mayo, por la que se regula la figura de espacio natural en régimen de protección general. De hecho, obra en el expediente un informe (folio 2 y siguientes) en el que se establece que el suelo es 'no urbanizable de protección de espacios naturales'.

En conclusión, considerando que las obras se realizaron en suelo rústico de protección general de espacios naturales no resulta de aplicación aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad.

Y sobre la existencia de una parcelación ilegal y la posible caducidad de la acción de reposición de la legalidad, 'Como se señala en la Resolución recurrida, los hechos objeto de este expediente son más amplios que los descritos hasta ahora (construcción de edificio destinado a viviendas sin licencia ni autorización). Se imputan a los apelantes actos de parcelación ilegales, consistentes en la división física y jurídica de una parcela matriz en dos parcelas, que la Administración justifica en las propias declaraciones de los afectados -que reconocen en varias ocasiones la existencia de la parcelación - y en diversos documentos obrantes en el expediente y en los autos.

En este punto, la Administración aplica -y así consta en la Resolución recurrida- la doctrina de esta Sala (por todas, la sentencia de 29 de abril de 2004, rec. nº 5199/2000 ), que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 13 de marzo de 1990 , RJ 1963), señala que la parcelación constituye una actuación continuada, con consecuencias respecto al cómputo de los plazos de caducidad o prescripción:

'La parcelación urbanística, o división de una finca en dos o más parcelas independientes destinadas a la edificación y puedan dar lugar a la formación de un núcleo de población (...) no se produce con la simple división física del terreno, sino que se completa con la división jurídica del derecho de propiedad sobre el suelo, de suerte que este pase a ser material y jurídicamente fincas independientes, sigan o no perteneciendo a un mismo propietario, constituyendo una actuación continuada a la que cabe considerar compleja (...) con más acentuado carácter cuando es sucesiva y no simultánea y los lotes producto de la división pasan a enajenarse a terceros, aunque de él no quede desprovista en el caso segundo, que produce el importante efecto de que de acuerdocon lo previsto en el párrafo segundo del artículo 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística , en el que no se hace sino reiterar lo que doctrinal y jurisprudencialmente así se ha concebido respecto de toda actividad permanente o continuada, el cómputo del día inicial del plazo de prescripción deba necesariamente referirse a los actos finales o de terminación de la operación con los que esta se consuma, actos finales que las antedichas sentencias hacen coincidir con los de otorgamiento de las escrituras públicas de venta de las parcelas resultantes de la parcelación'.

Pues bien, la parcelación no fue realizada de forma simultánea, según se advierte del examen del expediente y de los autos. La fecha de realización de la parcelación jurídica no plantea dudas por cuanto la Administración estimó en este punto las alegaciones de los afectados en el seno del procedimiento administrativo, aceptándose la fecha de 13/10/1987 como primera venta de una porción de la parcela matriz y la fecha de 29/01/1996 como enajenación de una segunda parcela (que adquieren los apelantes). Respecto a la parcelación física, señala la Administración que el cierre de hormigón sin revestir no aparece, según la resolución impugnada, hasta la ortofoto correspondiente a 2002-2003, porlo que debe remitirse a esas fechas la determinación de la normativa aplicable. Pues bien, no es necesario mayor concreción, porque tanto si se aplica a la parcelación la normativa recogida en la Ley 1/1997 (artículos 172 y 174 ), como si se aplica la LOUGA, las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico están prohibidas, resultando por tanto ilegales las obras acometidas. Y tampoco cabe en este caso declarar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, por las mismas razones antes expuestas respecto a la inaplicación del plazo de caducidad a las obras ilegales realizadas en suelo rústico, que figura tanto en la Ley 1/1997 como en la LOUGA.

En definitiva, las obras realizadas sin licencia son contrarias al ordenamiento jurídico y resultan ilegalizables, por lo que debe confirmarse la resolución impugnada'.En atención a lo expuesto el recurso de apelación fue desestimado e igualmente ha de serlo el presente.

CUARTO.-No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al no haberse generado las mismas ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dª María Monserrat Souto Fernández, en nombre y representación de D. Juan Ramón y Dª Trinidad ; contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña en autos de PO 189/13.

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.