Sentencia Administrativo Nº 76/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 262/2013 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00076/2016

RECURSO núm. 262/2013

SENTENCIA núm. 76/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Pilar Rubio Berná

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 76/16

En Murcia, a once de febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso administrativo nº 262/13, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, y referido a: Liquidación de gastos en ejecución subsidiaria de demolición de escollera y plantación de crespinilla en Dominio Público Marítimo Terrestre.

Parte demandante:

La mercantil 'FERAL, S.A.', representada por el Procurador Sr. D. Tomás Soro Sánchez, y dirigida por el Letrado Sr. D. Jesús Jiménez-Casquet Sánchez

Parte demandada:

El Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución de 17 de abril de 2013 de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente, contra la resolución de la Demarcación de Costas en Murcia de 29 de junio de 2012, de liquidación de gastos en el expediente NUM000 , de ejecución forzosa de la resolución de fecha 2 de septiembre de 1998 seguido por vertido y extensión de escollera y plantación de crespinilla en el dominio público marítimo terrestre de la playa de los Alisios, en el término municipal de LA Manga del Mar Menor (Murcia).

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que se acuerde anular la resolución recurrida por alguno de los motivos alegados en la demanda y que se reproducen:

- La caducidad del expediente de ejecución forzosa y en consecuencia la nulidad de la resolución recurrida por haberse producido la caducidad con anterioridad al dictado de la resolución.

- La nulidad de los actos de ejecución subsidiaria llevada a cabo por la Administración demandada por incompetencia de jurisdicción, y por tanto de la cuenta de liquidación y de la resolución recurrida, ya que habiéndose llevado a cabo la ejecución voluntaria por FERAL, S.A. y opuesto a la ejecución subsidiaria por no afectar lo dejado en el subsuelo a la servidumbre de tránsito, y planteado incidente de ejecución advirtiendo que el órgano competente para tramitarlo y resolverlo era la Sala de lo Contencioso Administrativo que dictó la sentencia objeto de ejecución, la Administración continuó y no suspendió dicha ejecución subsidiaria.

- Se declare asimismo la nulidad de los actos de ejecución subsidiaria y por tanto de la cuenta de liquidación y de la resolución recurrida por la improcedencia, innecesariedad e ilegalidad de llevar a cabo la ejecución subsidiaria, conforme a lo indicado en los motivos 3 y 4 del Fundamento de Derecho II de la demanda.

- Subsidiariamente, en el improbable caso de que no se acuerde anular la resolución recurrida por alguno de los anteriores motivos, se interesa s reduzca el importe de la liquidación reclamada, al importe que estaba previamente presupuestado para dichas obras de ejecución subsidiaria, ascendente a 3.213,93 euros en el presupuesto obrante al folio 59 del EA

Todo ello con expresa condena en costas y lo demás que proceda.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 27 de junio de 2013, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, y declarando expresamente ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado, con imposición de costas a la demandante.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 29 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo, como hemos señalado en el encabezamiento de esta sentencia, frente a la resolución de 17 de abril de 2013 de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente, contra la resolución de la Demarcación de Costas en Murcia de 29 de junio de 2012, de liquidación de gastos derivados del expediente sancionador NUM000 , seguido contra la mercantil FERAL, S.A., por ejecución subsidiaria de la demolición de la escollera y de la piscina construidas en dominio público marítimo-terrestre y zona de servidumbre de tránsito , en la playa de los Alisios de La Manga del Mar Menor.

Como fundamento de las pretensiones ejercitadas alega la actora, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

- Caducidad del expediente de ejecución forzosa toda vez que el mismo se inició por resolución de 12/03/2010 y fue resuelto en fecha 29/06/2012, habiendo estado paralizado durante más de seis meses desde que se formularan alegaciones mediante escrito de 25/10/2011.

- Incompetencia de jurisdicción de la Administración demandada para decidir si la ejecución voluntaria llevada a cabo por la actora dejando enterrados los restos de la piscina demolida por debajo de la cota del terreno, y expedita la servidumbre de tránsito, suponía un incumplimiento de la sentencia objeto de ejecución, máxime cuando por escrito anterior a la práctica de la ejecución subsidiaria se le planteó dicho incidente advirtiéndole por escrito que debía resolverlo la Sala que dictó la sentencia.

- Improcedencia e ilegalidad de la ejecución subsidiaria llevada a cabo por la Administración demandada, y, por tanto de la cuenta de liquidación, con infracción de los artículos 27 de la Ley de Costas y 51.6 de su Reglamento, al haber cumplido la actora, debidamente, de forma voluntaria, la obligación de demolición de la piscina, siendo una extralimitación a los derechos de propiedad privada al obligarle a extraer del subsuelo de su propiedad el vaso de la piscina

- Desviación de poder, abuso de derecho, quebrantamiento de los principios de buena fe y extralimitaciones.

- Subsidiariamente, improcedencia de a cantidad reclamada que no se puede exceder del presupuesto de ejecución que se había fijado en 3.213,93 €, debiendo descontar la parte correspondiente a la demolición de la escollera y retirada de la misma que no ha sido objeto de ejecución subsidiaria al haberse realizado de forma voluntaria.

El Abogado del Estado, por su parte, tras el relato de los hechos y resoluciones dictadas que han precedido a la resolución impugnada, fundamenta su oposición al recurso en los siguientes argumentos:

1.- La caducidad se demuestra inexistente, pues conforme al artículo 132.1 de la CE los bienes de dominio público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, siendo estas previsiones de plena aplicación al dominio público marítimo terrestre; viniendo la Administración del Estado obligada a ejercer las acciones necesarias para la integridad y protección del dominio público marítimo terrestre, siendo la recuperación posesoria uno de los instrumentos de protección previstos en la Ley de Costas. Y esta ha sido la actuación diligente de la Administración, con múltiples actuaciones, pese a las trabas opuestas por la recurrente y la actitud dilatoria de la misma.

Que ha mostrado La ejecución subsidiaria supone la existencia previa del acto administrativo, que constituye el título ejecutivo, del que resulta una obligación concreta para uno o varios destinatarios distintos de la Administración autora del mismo, incumplida por estos. Por tanto, el acto administrativo cuya ejecución se pretende debe tener una constancia formal inequívoca y una certeza de contenido y de destinatario que dispense de la necesidad de interpretar su alcance y extensión y que permita pasar a su realización inmediata. No cabe añadir en la ejecución obligaciones nuevas. En consecuencia, la adopción del acuerdo de ejecución subsidiaria sin conceder previamente un trámite de audiencia al interesado para que el mismo pueda llevar a cabo la ejecución por sus propios medios, supone una omisión de un trámite esencial en principio suficiente para determinar la anulabilidad de dicha resolución por ser susceptible de originar una evidente indefensión. Para que la ejecución subsidiaria sea válida es necesario, según la jurisprudencia, que la Administración haya concedido un plazo razonable al interesado para ejecutar el acto, y que se notifique al interesado el presupuesto aprobado para llevarla a cabo con carácter previo a exigirle su ingreso.

2.- En cuanto a la ausencia de motivación, tras citar la sentencia del Tribunal Supremo exigiendo la necesidad de que se cause indefensión para que prospere la ausencia de motivación, añade que la resolución recurrida cumple con lo establecido en las normas de aplicación, y cumple con los criterios del Tribunal Constitucional expuestos, entre otras en la STC 100/1987 .

3.- En cuanto a las alegaciones referidas a la desviación de poder, indefensión, abuso de derecho, quebrantamiento de los principios de buena fe y extralimitaciones no pasar de ser meras alegaciones de parte sin ningún sustento probatorio. La sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra el acuerdo de demolición adoptado es firme y la misma debe ser ejecutada en sus propios términos.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso y que constan acreditados con la documental aportada y la obrante en el expediente administrativo, y que aparecen claramente expuestos por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda los siguientes:

- Por resolución de 2 de septiembre de 1998 la Demarcación de Costas de Murcia impuso a la hoy actora una sanción económica ordenando además la realización, a su cargo, de los trabajos de demolición de la escollera y la piscina constitutivos de la infracción perseguida en el expediente sancionador NUM000 . Interpuesto recurso de alzada, fue desestimada por resolución de fecha 26 de febrero de 2003 de la Dirección General de Costas

- Contra estos actos se interpuso recurso contencioso administrativo, seguidos ante esta misma Sala con el nº 1285/2006, en los que recayó sentencia nº 901/06, de 17 de noviembre , pro la que estimando parcialmente el recurso se dejaba sin efecto la sanción impuesta por entender que la misma había prescrito, dejando claro que dicho pronunciamiento no afecta a las medidas de restauración de la legalidad acordadas al haber quedado ' acreditado que el vertido en forma de escollera fue realizado en zona de dominio público marítimo terrestre, el 28 de junio de 1989 acordó denegar a D. Valeriano y dos señores más (folio 2 del expediente administrativo) la solicitud de concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo terrestre(...) sin que en ningún caso la actora contara con la correspondienteconcesión o autorización administrativa de la Demarcación de Costas del Estado en Murcia.'

Y en cuanto a la piscina, en el Tercer fundamento de dicha sentencia podemos leer: 'Dice el actorpor lo que se refiere a la piscina que no requiere de dicha autorización por tratarse de una instalación deportiva ( art. 25. 2 LC ). Sin embargo este precepto solamente se refiere a las que se hagan en zona de servidumbre de protección y no en la de tránsito que debe estar siempre expedita pasa el paso público peatonal y de vehículos de vigilancia y salvamento ( art. 27.1 de la Ley de Costas ). (...)A lo expuesto procede añadir que el hecho de que la Administración no paralizara las obras no obstante haberlas inspeccionado no significa que éstas sean legales y asimismo que es irrelevante que la actora pidiera licencia de obras al Ayuntamiento de San Javier para construir la piscina, ya que ni consta que dicha licencia fuera concedida (a petición de la instructora del expediente el Ayuntamiento informa que las obras se ejecutaron sin licencia municipal), ni tal concesión en su caso supondría que no debiera obtenerse además la de la Demarcación de Costas.'Y por ello en el fallo, después de declarar la sanción impuesta no ajustada a derecho, se establece literalmente: " dejando subsistentes las medidas de restauración de la legalidad alterada asimismo contenidas en dichos actos (demolición de escollera y piscina); sin costas."

-Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación que fue inadmitido por auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2008 .

- Devenida firma la sentencia citada, el 24 de junio de 2009 los Vigilantes de costa extendieron parte complementario poniendo de manifiesto que el estado de las obras realizadas continúan en el mismo estado (f. 58) y el 3 de diciembre, notificado el día 10 de diciembre de 2009, previo a dictar la resolución de ejecución forzosa mediante ejecución subsidiaria, se concede la hoy actora un plazo de un mes para el cumplimiento de lo ordenado en resolución de 2 de septiembre de 1998, concediéndole asimismo un plazo de 10 días de audiencia para que pueda alegar sobre la valoración que se acompaña, relativa a los gastos de levantamiento, sin perjuicio de la cuantía que resulte una vez efectuado el levantamiento, haciéndole saber que los gastos de demolición le serían exigidos por el procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva (f. 60 y 59)

- El 13 de enero de 2010 se constata que las obras continúan en la misma situación. (f. 62)

- Contra el requerimiento recibido se interpuso recurso de reposición alegando el carácter accesorio de la orden de demolición de las ocupaciones del Dominio Público Marítimo Terrestre respecto de la sanción impuesta, y prescrita esta, debe entenderse también prescrita la orden de demolición, solicitando, asimismo, la suspensión de la demolición y la sustitución por otras medidas menos restrictivas de los derechos de los particulares.

- Por resolución del Jefe de la Demarcación de 12 de marzo de 2010 (f. 81 y ss.) se acuerda proceder a la ejecución forzosa de la resolución de 2 de septiembre de 1998 mediante ejecución subsidiaria. Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por resolución de 13 de septiembre de 2010 de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar (f. 116) notificado al interesado el 20 de septiembre de 2010

- El 6 de agosto de 2010 se solicita a la hoy actora autorización para la entrada en su parcela para procede a la ejecución forzosa acordada, que se contesta por escrito presentado el 11 de agosto siguiente en el que se solicita la suspensión de la ejecución y que en cualquier caso que autoriza la visita una vez transcurrido el mes de agosto y se comunica la decisión de acometer voluntariamente las actuaciones necesarias para el cumplimiento.

- Por resolución de 16 de septiembre de 2010, el Jefe de la Demarcación acuerda citar al interesado para el día 4 de octubre de 2010 para 'determinar con claridad el alcance de las obras de demolición a ejecutar'

- El día fijado se levanta acta de replanteo sobre el terreno, en presencia del interesado, procediendo 'con equipo de topografía (estación total) a replantear los puntos característicos y a señalar con cinta métrica y jalones las alineaciones de dominio público marítimo terrestre y de servidumbre de tránsito entre los vértices DP-6 y DP-7 del deslinde de ref. DL-28...) levantando plano topográfico al efecto y reportaje fotográfico (f. 139).

- En fecha 23 de noviembre se extiende parte complementario por los Vigilantes de Costas, poniendo de manifiesto que en la parcela se han realizado los siguientes trabajos:

. Retirada de cordón de escollera y arbustos que existían anexos al muro frontal sobre la arena y dentro de la ZMT

. Vertido de tierra vegetal sobre la ubicación de la piscina, no pudiendo precisar si se trata de una demolición del vaso o exclusivamente de un relleno. Si se puede apreciar que dicho relleno esta sobreelevado aproximadamente 0'40 m con respecto a la cota del césped de alrededor.

-El 30 de noviembre se levanta nuevo parte, en el que se pone de relieve que se ha procedido a destapar la piscina procediendo a picar la piedra artificial de la coronación del vaso así como los primeros 50 cm contados desde la coronación de las paredes del vaso y el material procedente del picado queda mezclado con la tierra vegetal que se está aportando a la parcela

- En esa misma fecha, la hoy actora presenta escrito en el que mantiene que en ningún momento se le ha dicho que tuviera que levantar el vaso de la piscina y que las obras de restablecimiento están concluidas solicitando el archivo del expediente.

- El 1 de diciembre se lleva a cabo de forma subsidiaria la demolición de la piscina levantando acta al efecto (f. 200)

- En esa misma fecha se presenta escrito solicitando que se tenga por ejecutada de forma voluntaria las actuaciones de restablecimiento, alegando que en ningún momento había sido requerido para demoler el vaso de la piscina.

- El 31 de enero de 2011 la empresa TRAGSA, encargada de la demolición de la piscina, aporta mediciones y precios de los trabajos ejecutados que ascienden a 5.186,08 €, que le fueron comunicados al interesado en fecha 17 de mayo de 2011 concediéndole un plazo de días para alegaciones.

- El 31 de mayo se presenta escrito solicitando suspensión del plazo concedido y copia del expediente. El 12 de julio de 2011 toma vista del expediente y el 15 de julio presenta escrito en el que vuelve a solicitar suspensión del plazo concedido para que se le entregue foliado el expediente. , al que se le contesta el 9 de septiembre comunicándole la cuantía de las tasas a abonar para obtener dichas copias.

- El 28 de octubre se presenta escrito de alegaciones y por resolución de 29 de junio de 2012 se aprueba la liquidación de gastos derivada de la demolición realizada que asciende a 5.186,08 € Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por resolución de 16 de abril de 2013 que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Conviene precisar en primer lugar que nada puede objetarse a la ejecución subsidiaria, puesto que existe un acto administrativo firme que sirve de título ejecutivo y que reviste los requisitos formales exigidos. Y los actos de la Demarcación de Costas en Murcia que aprueban los gastos para llevar a cabo la demolición, que son los únicos que pueden ser impugnados en este recurso, no han sido desvirtuados, ni pueden serlo, con la alegación genérica de no estar conforme con los mismos, pues para acreditar la desproporcionalidad hubiera sido necesario que la parte actora hubiera practicado una prueba que acreditara el exceso.

Añadamos a lo anterior, y a los puros efectos dialécticos, que no cabe hablar de caducidad puesto que, como señaló esta Sala en la Sentencia 458/2015, de 10 de octubre, recaída en el recurso 150/13 , no cabe hablar de caducidad en estos procedimientos puesto que se trata de un expediente ya firme, y a lo que se está procediendo es a su ejecución subsidiaria; por lo que las actuaciones pueden extenderse hasta el plazo de prescripción del derecho de cobro; plazo que desde luego no había transcurrido. Por otra parte, si lo que pretende la recurrente es la caducidad del expediente administrativo de ejecución forzosa, como señala el Abogado del Estado, no cabe hablar de caducidad por que el art. 97 de la Ley 30/1992 remite a la Ley General Tributaria, y esta, en su art. 104 , excluye de la regla del establecimiento de un plazo máximo, al procedimiento de apremio.

Por otro lado, decir que si el procedimiento de ejecución forzosa se ha dilatado a lo largo del tiempo ha sido por causas imputables única y exclusivamente a la hoy actora, que ha dirigido toda su actuación a evitar e impedir la ejecución, intentando discutir incluso las cuestiones que ya fueron resueltas por sentencia firma.

Es evidente que el competente para ejecutar sus propios actos es la Administración demandada y si la actora, en algún momento consideró que los términos en los que se planteaba la ejecución no eran correctos pudo plantear ante esta misma Sala incidente de ejecución de sentencia, actuación que no realizó en ningún momento por lo que carece de sentido alegar ahora la 'incompetencia de jurisdicción'. Los términos de la resolución que acordaba la demolición eran claros igual que lo era la Sentencia de esta Sala que declaraba la conformidad a derecho de la orden de demolición de la piscina, por lo que no puede reabrir el debate la actora continuamente sobre esta cuestión, que únicamente tiene efectos dilatorios. El artículo 94 de la Ley 30/1992 reconoce expresamente que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo son inmediatamente ejecutivos, y en el 95 reconoce la competencia de la Administración para proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos, por lo que no existen dudas sobre la competencia de la Demarcación de Costas

Del relato de hechos expuesto en el precedente fundamento se infiere que en absoluto puede imputarse a la administración ni desviación de poder, ni mala fe.

CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, debiendo, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , imponerse las costas procesales causadas a la parte actora por aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 27/2011, de 10 de octubre, según el cual en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; artículo que estaba en vigor cuando se inició el presente recurso contencioso administrativo.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 262/13 interpuesto por la representación procesal de La mercantil 'FERAL, S.A.', contra la resolución de 17 de abril de 2013 de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente, contra la resolución de 29 de junio de 2012 de la Demarcación de Costas en Murcia, de liquidación de gastos en el expediente NUM000 , por ejecución subsidiaria de la demolición acordada en dicho expediente de las obras ejecutadas en dominio público marítimo-terrestre y zona de servidumbre de tránsito, en la playa de Los Alisios de La Manga del Mar Menor, por ser el mismo, en lo aquí discutido, conforme a derecho; con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.