Encabezamiento
Materia: Urbanismo. Licencia urbanística para rehabilitación y actividad de bar-restaurante en suelo rústico.
Cuantía: Indeterminada.
SENTENCIA
Número: 76/2020
Pontevedra, 2 de abril de 2020
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 232/2018promovido por Dª María Inmaculada, representada por la Procuradora Dª Isabel Páramo Fernández y defendida por el Letrado D. Santiago Rey Taboada; contra elCONCELLO DE FORCAREI, representado por la Procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández y asistido por el Letrado D. Diego Capón Sánchez.
Antecedentes
1º.-Dª María Inmaculada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente al acuerdo de 6 de noviembre de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Forcarei que a su vez denegó su solicitud de licencia de obras y actividad para la rehabilitación y reconstrucción de una edificación para usos terciarios (café bar restaurante) en Portela de Lamas, Pardesoa (expte. NUM000).
En el 'suplico' final de su Demanda solicitó se dicte sentencia en la que además de anularse la resolución impugnada, se condene al Concello de Forcarei a:
"-Conceder la licencia urbanística para rehabilitación y reconstrucción de edificación, propiedad de mi representada, para usos terciarios, en Portela de Lamas, Pardesoa, Forcarei, referencia catastral NUM001, conforme al art. 40 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia , referido a edificaciones existentes de carácter tradicional, tal y como se interesó en la solicitud de 31.05.17.
- Conceder la licencia de actividad solicitada para la realización de usos terciarios (café-bar-restaurante) en dicho local, tal y como se interesó en la solicitud de 31.05.17.
-Se declare la incursión en situación legal de fuera de ordenación parcial del bar propiedad de mi representada, sito en Portela de Lamas, Pardesoa, Forcarei, en cuanto al comedor (30 m2), área de veladores (21,69 m2), área de almacén (25,03 m2) y espacio cercado de 13,05 m2, de un total de 89,77 m2, tal y como se interesó en solicitud de 31.05.17".
2º.-El Concello de Forcarei se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de contestación en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la actora.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental, testifical y pericial. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.
3º.-La cuantía del litigio se estableció en Indeterminada (Decreto de 08/11/2018).
Fundamentos
I.- Antecedentes y objeto del proceso.
I.1.-Este pleito se refiere a la edificación con referencia catastral NUM001, situada en Portela de Lamas 26 (Pardesoa), término municipal de Forcarei, en una parcela de unos 1.350 m2 de superficie, en suelo clasificado como rústico de protección de espacios naturales por el Plan General de Ordenación Urbana de Forcarei de 2002 (ordenanza 12, BOP de 17/07/2002), dentro de la delimitación del Lugar de Interés Comunitario (LIC) 'Serra do Candán', en la Red Natura 2000.
Tal y como se constata en las fotografías obrantes en el expediente, da frente a la carretera estatal Entra en vigor el nuevo sistema de legalización diplomática de documentos que facilitará los trámites a ciudadanos extranjeros Pontevedra-Ourense (en el lado izquierdo), entre Soutelo de Montes y el cruce de Beariz, justo tras la gasolinera Repsol.
I.2.-Consta en autos (ramo de prueba de la Administración demandada) que en fecha 17 de julio de 2015 la Junta de Gobierno Local del Concello de Forcarei desestimó la solicitud de D. Gaspar y Dª María Inmaculada de licencia urbanística de actividad y rehabilitación del edificio para el uso de cafetería-restaurante, por considerarlo incompatible con la referida clasificación de suelo.
Contra dicho acuerdo promovieron el procedimiento ordinario 338/2015 ante este mismo Juzgado Cont.-Ad. 1 de Pontevedra. El proceso concluyó mediante sentencia de fecha 27 de enero de 2017 (firme, ponente: Ilma. Sra. Bolaño Piñeiro), de sentido desestimatorio, con la siguiente fundamentación:
"(...) Alega también la parte recurrente que el uso de cafetería restaurante es un uso permitido en suelo rústico de protección de espacios naturales,....
Esta alegación debe ser necesariamente desestimada, atendiendo al contenido de las propias alegaciones de la parte recurrente y lo contenido en los Informes emitidos por la asistencia técnica municipal en fecha 26 de agosto de 2.015 y por la Secretaría Municipal en la misma fecha. Es innegable que en un suelo cuya calificación urbanística es la de suelo rústico de protección de espacios naturales, no puede tener cabida un uso de cafetería-restaurante.
Por último manifiesta la parte recurrente que si la C.M.A.T.I concedió autorización previa para rehabilitación, en virtud de la doctrina de los actos propios debe concederse también la licencia de actividad,...,..
Igualmente esta alegación debe ser desestimada, pues es cuestión distinta la concesión de una autorización para realizar obras de rehabilitación en una construcción, que la concesión de licencia de actividad, ya que por mucho que se hubiese concedido autorización para realizar unas obras determinadas, nunca podría concederse licencia para realizar una actividad en un suelo en el que dicha actividad no está permitida legalmente.
No debe olvidarse que las licencias son actos administrativos reglados, y que las entidades públicas, deben ajustarse a las disposiciones legales, concediendo las mismas cuando se cumplan los requisitos legales y denegándolas cuando tales requisitos no se cumplan o cuando se trate de un uso que no puede realizarse en un suelo determinado debido a su calificación urbanística, como ocurre en el presente caso.".
Consta también que en fecha 15 de julio de 2015 la Junta de Gobierno Local del Concello de Forcarei acordó:
"Primeiro.- Comunicar ós interesados a imposibilidade de exercer a actividade de Bar Restaurante (...) ó carecer dita edificación de licenza municipal de actividade, e non estar permitido ese uso no solo no que está ubicada a construción (...).
Segundo.- Paralizar a actividade que se está a desenvolver en dito local sen licenza municipal (...)".
I.3.-El 20 de septiembre de 2016 D. Gaspar volvió a presentar una solicitud de licencia para la misma edificación, adjuntando ' proyecto básico y de ejecución de rehabilitación y reconstrucción de edificación de carácter tradicional de planta baja, destinada a usos terciarios, según el artículo 40 de la Ley del Suelo de Galicia 2/2016 ' (expte. NUM000).
El 31 de mayo de 2017 se presentaron sendos escritos. En el primero se comunicó la transmisión del inmueble a la aquí demandante Dª María Inmaculada. En el segundo la actora solicitó la declaración de fuera de ordenación parcial del inmueble, por caducidad de la potestad municipal para poder ordenar la reposición de la legalidad urbanística.
Tras sucesivos trámites, el 6 de noviembre de 2017 la Junta de Gobierno Local de Forcarei acordó desestimar la solicitud de licencia y declaración de fuera de ordenación. Contra él interpuso Dª María Inmaculada un recurso de reposición, cuya desestimación presunta constituye el objeto de este nuevo proceso judicial.
I.4.-En la memoria del proyecto técnico obrante en el expediente administrativo de autos, redactado por el arquitecto D. Luciano, se indica que su objeto es: "(...) la rehabilitación y reconstrucción de una edificación de carácter tradicional destinada a usos terciarios (cafetería-restaurante) según el artículo 40 de la Ley del Suelo de Galicia 2/2016 . El Promotor quiere continuar esta actividad que se viene desarrollando ininterrumpidamente en la referida edificación desde la fecha de su construcción en el año 1969, por entender que tiene buenas perspectivas de futuro, la creación de varios puestos de trabajo en la zona (tan escasos en la actualidad) y además que le permita formar una familia dentro del medio rural (...). Las zonas que antes estaban destinadas a almacén y trastero se redestinan en una zona de Comedor para Usos Reservados y otra zona en Vestidor para uso exclusivo del personal que preste sus servicios en el Restaurante. No se produce ningún incremento de las superficies construidas (...)". Las obras de rehabilitación/reconstrucción se presupuestaron inicialmente en 53.623,99 euros.
El arquitecto municipal D. Nazario emitió informe técnico al respecto en fecha 22 de septiembre de 2017, con las siguientes conclusiones:
"-A edificación a legalizar e adaptar considérase viable urbanísticamente, sempre que se considere por parte dos servizos xurídicos municipais que os documentos acreditativos da antigüidade son válidos en dereito e por tanto poden ter a consideración de tradicionais segundo o artigo 40 da lei 2/2016, na que se basea a petición de licenza.
É preciso aportar autorización do organismo sectorial competente en estradas nacionais, para autorizar as obras de reforma e ampliación da edificación considerada como tradicional pola promoción. (...)".
Pero a continuación, en fecha 31 de octubre de 2017, la Secretaria municipal emitió informe desfavorable, al concluir que:
"-Das obras realizadas na construción polas que cambia a superficie e o número de plantas que provocan as discrepancias entre o documento que se aporta do 1969, o título privado de compravenda e a certificación catastral de 1985 non constan máis datos que os xa indicados, polo que a edificación podería atoparse en fora de ordenación, pero nunca ser considerada unha vivenda tradicional por non poder acreditarse nin a superficie, nin as alturas orixinais anteriores a 1975 (...). De estar a edificación en fora de ordenación, como establece o informe do técnico ... de data 22 de setembro de 2017 non podería adicarse a usos terciarios, xa que so se permiten nestas edificacións obras de conservación e as necesarias para o mantemento do uso preexistente (...).
- Consta nos expedientes sinalados nos antecedentes unha denuncia da Garda Civil de data 19 de maio de 2015 (...) por obras realizadas sen licenza, acompañada de fotografías nas que se aprecia a eliminación da estrutura do forxado que separa a planta baixa da primeira planta. Procede denegar a solicitude do expte. NUM002, declaración de incursión en fora de ordenación (...), xa que non transcorreron 6 anos dende as obras realizadas sen licenza, proceder iniciar un expediente de reposición da legalidade urbanística (...).
El Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 6 de noviembre de 2017 aquí impugnado motivó la denegación de la licencia en el referido informe de la Secretaria municipal.
II.- Argumentos de las partes.
Alega la recurrente en su Demanda, en síntesis, que en la vía administrativa previa acreditó cumplidamente que el proyecto presentado se ajusta a los parámetros del artículo 40 de la Ley del Suelo de Galicia, refiriéndose a una 'edificación tradicional' anterior a 1975. La edificación preexistente se erigió en el año 1969, con una superficie construida de 89 m2 y altura media de 4,10 m. (volumen de 365 m3), tal y como acreditan los recibos de contribución territorial urbana, así como la autorización del Gobierno Civil de 1970, fotografías aéreas, certificado del catastro, el informe pericial del arquitecto redactor del proyecto, etc., y reconoció el propio arquitecto municipal. En consecuencia -añade- es factible incrementar el volumen originario en un 50% (182,50 m3), alcanzándose un total de 547,50 m3 permisibles. A ello habría que añadirle la superficie ampliada de 89,77 m2 correspondiente al comedor, veladores, almacén y espacio cercado que quedó en situación de fuera de ordenación parcial por el transcurso de un plazo superior a seis años desde su total terminación sin que se hubiese incoado frente a ellos un expediente de disciplina urbanística. Por otra parte, las obras realizadas en el año 2015, denunciadas por la Guardia Civil, fueron de mera conservación hallándose permitidas en las edificaciones en situación de fuera de ordenación, no constando que se haya incoado ningún expediente de disciplina urbanística por la APLU. Alega también que el espacio comprendido entre la cubierta y la planta baja no es una vivienda, sino un mero fallado (desván) inhabitable. Invoca asimismo el principio de coherencia con los propios actos, respecto de los informes del arquitecto municipal favorables a su pretensión y de una resolución de 2014 de la Alcaldesa que reconoció una antigüedad del bar superior a 50 años. E incide por último en la presunción de legalidad del proyecto que conlleva el visado del COAG.
El Concello de Forcarei señala en su escrito de Contestación, en resumen, en primer lugar que la actora no ha acreditado mínimamente la condición de 'edificación tradicional' anterior a 1975. Los documentos antiguos aportados describen una construcción de solo planta baja y sin embargo la actual tiene dos alturas. El antiguo edificio ha sido ampliado sucesivamente, pasando de los 89 m2 originales a los más de 200 m2 actuales en planta. Ninguna prueba acredita la altura de la edificación original. En el anteproyecto que presentó en 2013 reconoció que la altura actual es de 5 m. Por otra parte, en 2015 realizó obras de envergadura, eliminando el forjado del techo de la planta baja, de hormigón, lo que dio lugar a un expediente de displina urbanística en el que el Concello ordenó la paralización de la actividad del bar-restaurante. Afirma que el procedimiento se tramitó correctamente, no habiéndose infringido la doctrina de los actos propios pues además de no ser aplicable 'contra legem', el informe del arquitecto municipal no fue del todo favorable.
III.- Punto de encuadre de la controversia.
Para poder comprender adecuadamente los términos del debate, es necesario tener a la vista el plano obrante al Fº 348 del expte. admvo. (visado por el COAG el 26/05/2017). Y combinarlo con la observación directa de la edificación reflejada en las fotografías obrantes en el expediente. (También es factible 'on line' mediante el programa google maps, versión satélite. Especialmente en la modalidad 'street view', que permite contrastar en detalle fotografías de dicha edificación de los años 2009 y 2015).
En las fotografías aéreas se distingue la planta originaria del establecimiento (cuadrada), así como su ampliación posterior, con el 'resalido' rectangular en el que se añadió el comedor del restaurante.
En el referido plano del Fº 348 del expte. se resume con claridad la pretensión de la actora.
La edificación originaria, que afirma hallarse terminada y en uso de bar-restaurante desde antes de 1975, tenía una superficie en planta de 89 m2. Según el mismo plano, la edificación actual ostenta una superficie en planta de aproximadamente 205 m2, más un 'espacio cercado' de unos 10 m2.
A fin de legalizar la actividad del bar-restaurante (que carece de licencia urbanística) y posibilitar la autorización de nuevas obras de rehabilitación/reconstrucción del edificio (presupuestadas en unos 55.000 euros -fols. 147 y 334 del expte.-), la actora esgrime, simultánea y cumulativamente, dos argumentos de distinta naturaleza jurídica.
En primer lugar, pretende aplicar el novedoso artículo 40 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG), conforme al cual considera que podría legalizar y rehabilitar/reconstruir la superficie de 89 m2 del edificio originario (anterior a 1975), más 38,83 m2 de la ampliación posterior.
En segundo lugar, para poder actuar sobre el resto de la superficie interesa que se le aplique el régimen de los artículos 153.2 y 90 LSG. Esto es, el de las construcciones erigidas sin licencia, incompatibles con el ordenamiento urbanístico, pero que han de considerarse en situación de 'fuera de ordenación' por haber transcurrido más de seis años desde su total terminación.
Se resolverán todas estas cuestiones en los siguientes fundamentos.
IV.- Aplicación del artículo 40 LSG (edificaciones existentes de carácter tradicional).
Dicho precepto (tanto en su versión original como en la resultante de la modificación de la LSG operada por Ley 7/2019, de 23 de diciembre), permite destinar a usos 'terciarios' las edificaciones preexistentes en cualquier categoría de suelo rústico, construidas antes de mayo de 1975. También rehabilitarlas, reconstruirlas y ampliarlas 'incluso en volumen independiente', sin que la ampliación pueda superar el 50% del volumen originario de la edificación primigenia.
Pues bien, sobre el concreto caso planteado se concluye la imposibilidad de aplicar dicha norma.
La edificación, con su zona de cafetería, cocina, despensa, aseos y comedor, conforma una unidad. Esa unidad es ya sustancialmente distinta de la construcción originaria posiblemente anterior al año 1975, que no alcanzaba los 90 m2 en planta baja. El establecimiento actual, sobre el que se pretende actuar, abarca 200 m2 en planta. La ampliación supera con creces a la mitad del volumen anterior a 1975.
Con buena lógica, no es posible aplicar el beneficio del artículo 40 LSG a una parte de una edificación de un sólo volumen que se modificó sustancialmente después de 1975, hasta el punto de haberse ampliado a más del doble de su superficie en planta originaria, alterando también su imagen exterior de una manera cualitativa (pasó de planta cuadrada a trapezoidal amorfa).
V.- Caducidad de la potestad para reponer la legalidad urbanística. Usos permisibles en edificación fuera de ordenación.
V.1.-El artículo 153.1 Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG), (al igual que el anterior artículo 210 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA-), establece con carácter general un límite temporal para que la Administración pueda reaccionar frente a una obra realizada sin licencia urbanística: " seis años, a contar desde la total terminación de las obras".
El 'Dies a quo' o de inicio de dicho plazo se corresponde con el momento en " que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo" ( artículo 377.1 del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia aprobado por Decreto 143/2016, de 22 de septiembre).
Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada se considera probado que cuando se emitió el acuerdo aquí impugnado (6 de noviembre de 2017) habían transcurrido ya con creces más de seis años desde la total terminación del edificio con sus ampliaciones, con plena funcionalidad para la actividad de bar-restaurante y con la misma configuración que se puede observar en las fotografías del proyecto de obras.
Las fotografías aéreas y demás documentos aportados por la actora en la fase administrativa previa, más los incorporados al proceso, así como la prueba testifical y pericial practicadas demuestran que por lo menos ya en 2009 se hallaba terminada y en pleno uso la ampliación del restaurante con las zonas cerradas destinadas a comedor y almacén. Así lo confirma también la fotografía de septiembre de 2009 que se puede consultar 'on line' en google maps 'street view'.
No consta que se haya dictado ninguna resolución formal de incoación de expediente de disciplina urbanística frente a las obras, que pudiese haber interrumpido el cómputo del referido plazo de los seis años. Tampoco ninguna resolución definitiva de expediente de reposición de la legalidad urbanística (competencia de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística -APLU-, notificada en el plazo máximo de un año desde la resolución de incoación).
Lógicamente no se le puede exigir a la parte actora la acreditación de un hecho negativo(inexistencia de resolución de incoación consumada con resolución definitiva que ordena la reposición de la legalidad frente a las obras). La carga de la prueba sobre el particular (posible existencia de tales resoluciones) le correspondía exclusivamente a la Administración demandada.
De manera que cuando se dictó el acto aquí impugnado, la Administración ya no podía ordenar la demolición del bar-restaurante (con su ampliación de comedor y almacén), por el transcurso del referido plazo de los seis años. Había caducado su acción.
Por otra parte, ha de precisarse que, no obstante, la demandante no ha demostrado la preexistencia como espacios destinados al uso de bar-restaurante, con antigüedad superior a seis años, de lo que en su proyecto denomina 'área de veladores' (21,69 m2), ni 'espacio cercado' (13,05 m2). En las fotografías sólo se observa, un galpón de cubierta de chapa metálica, abierto en uno de sus flancos en el que se guardan cajas vacías de botellas.
V.2.-Mayor complejidad conlleva discernir los efectos de dicha caducidad respecto del uso o actividad de hostelería al que se destinaba la construcción desde hace más de cuarenta años (como acredita la fotografía de la pág. 134 del libro 'Forcarei, Historia fotográfica do século XX' aportado por la actora, entre otros medios de prueba).
Interpretando la legislación anterior a la LSG-2016, la jurisprudencia mayoritaria mostraba dos impedimentos para poder entender 'legalizados' tales usos no residenciales:
a).- Una línea jurisprudencial consideraba que sobre ellos no transcurre el plazo de caducidad de la potestad administrativa para reponer la legalidad urbanística, porque se interrumpe y reinicia cada día, al tratarse de una actividad continuada (como se disponía para el procedimiento sancionador en el artículo 92.2 del antiguo reglamento de disciplina urbanística aprobado por RD 2187/1978, de 23 de junio y se prevé en el actual artículo 159.1 'in fine' LSG respecto de los expedientes sancionadores). Puede citarse como ejemplo ilustrativo la sentencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) de 5 de febrero de 1998 (Rec. 10351/1991, FD 'cuarto').
b).- Otra entendía que no es posible permitir la consolidación y continuación del uso o actividad al que se destina esa edificación, si dicho uso es total y absolutamente incompatible con los permisibles para esa categoría de suelo en el vigente ordenamiento urbanístico ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 -casación 6192/1994-; y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia -Sª de lo Cont./Ad.- de 14 de marzo de 2019 -rec. 4362/2017-).
Pero a día de hoy, en Galicia, se podría alcanzar una conclusión diferente, ante la nueva regulación establecida sobre este particular en la vigente LSG y en su reglamento de desarrollo (Decreto 143/2016, de 22 de septiembre).
El artículo 153.2 LSG dispone sobre las obras terminadas sin título habilitante que: " Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hayan adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán sujetas al régimen previsto en el artículo 90".
Y resulta que ese artículo 90 (en su versión original y en la actual) permite con carácter expreso, sin distinción ni matiz alguno, el " mantenimiento del uso preexistente", así como la realización de obras para su conservación. Disposición que se refuerza con lo dispuesto en los artículos 377.2 y 205.2 del Reglamento de la LSG.
Realmente tiene sentido que, al no ser posible ordenar la demolición de la edificación por haber caducado la potestad de restauración urbanística, se permita la continuidad del uso para el que se erigió, que estuvo en funcionamiento más de seis años (sin perjuicio de que se le puedan imponer las condiciones que procedan de seguridad, salubridad, ornato y medioambientales).
En este punto resulta fundamental considerar la 'interpretación auténtica' sobre el artículo 90 LSG que el legislador gallego ha establecido en la reciente Ley 7/2019, de 23 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas. En su exposición de motivos se indica que su finalidad es la de realizar determinadas modificaciones en la LSG, para precisamente ' evitar dudas en la interpretacióny aplicación de la ley y de su reglamento de desarrollo', a fin de 'reforzar la seguridad jurídica y dotar de mayor estabilidad el tráfico inmobiliario, aclarandoel régimen jurídico vigente para las edificaciones que se encuentran en situación de fuera de ordenación(...) así como aquellas para las cuales ya hayan transcurrido los plazos para la adopción de medidas de restauración de la legalidad urbanística".
Positivizó esta interpretación con el siguiente añadido al artículo 90 LSG:
"En las edificaciones, construcciones e instalaciones en suelo rústico que se encuentren en la situación descrita en el párrafo anterior, podrá mantenerse el uso preexistente, aunque se trate de usos no ajustados a la normativa urbanística vigente".
Obviamente, la 'interpretación auténtica' del legislador, positivizada en norma con rango de ley, prevalece sobre el criterio jurisprudencial anterior. En las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico la ley prima sobre la jurisprudencia, desplazando automáticamente la de signo contrario.
Pues bien, considerando esta novedad legislativa (en la que en realidad se positiviza la 'interpretación auténtica' -por su autor- de lo dispuesto en la versión primitiva de los artículos 153.2 y 90 LSG), se concluye que se debe modificar el criterio precedente de este Juzgado sobre el particular. En el sentido de concluir que, en principio y con carácter general, la caducidad de la potestad administrativa para ordenar la demolición de una edificación ilegal en suelo rústico conlleva la posibilidad de mantener el uso para el que se ha configurado y utilizado esa construcción, aunque sea incompatible con los permitidos en el planeamiento urbanístico para esa clase de suelo en concreto. Ello sin perjuicio de que se podrá -y deberá- exigir el cumplimiento de la normativa sobrevenida aplicable sobre seguridad, habitabilidad, salubridad, ornato, etc. para esa concreta actividad (mediante una orden de ejecución, por ejemplo, con la licencia para realizar obras de conservación).
V.3.-Trasladando la reflexión anterior al concreto supuesto aquí analizado se concluye la estimación parcial del recurso, en el sentido y con los efectos que se señalan a continuación.
La edificación destinada a bar-restaurante (con su ampliación de comedor y almacén) se halla en situación equivalente a la de fuera de ordenación parcial, al haberse superado el plazo de seis años desde su terminación sin que entre medias se haya incoado frente a la obra un expediente de disciplina urbanística (y en la hipótesis de que se hubiese incoado, sin que se hubiese concluido en el plazo de un año, con lo que la incoación habría perdido su efecto interruptivo del plazo de caducidad).
El artículo 90 LSG (con la interpretación auténtica que le ha otorgado la Ley 7/2019, de 23 de diciembre) permite mantener el uso preexistente (cafetería-restaurante) y realizar las obras necesarias para conservarlo.
De manera que la actora tiene derecho a que el Concello de Forcarei le permita mantener el uso de café/bar y restaurante del local, así como realizar las obras necesarias para su mantenimiento y conservación. Lo que no va a poder hacer es continuar ampliando el establecimiento, por ejemplo integrando en él el galpón abierto de tejado de uralita que existe justo después del comedor, o realizando obras en lo que denomina 'espacio cercado', tras el almacén.
No se contradice ni vulnera con ello el 'efecto de cosa juzgada' material de la anterior sentencia de este mismo Juzgado de fecha 27 de enero de 2017, citada en el fundamento 'I.2'. Porque en aquel precedente no se trató la cuestión relativa a la caducidad de la acción administrativa para restaurar la legalidad urbanística infringida, ni tampoco el régimen aplicable a las obras en situación de fuera de ordenación conforme a la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.
VI.- Estimación parcial del recurso.
De todo lo antedicho se deriva la estimación parcial del recurso.
La actora no puede realizar la reconstrucción y ampliación del local al amparo de lo dispuesto en el artículo 40 LSG. Pero sí puede conservar el edificio, al haber caducado la acción administrativa de reposición de la legalidad urbanística. Y consecuentemente, puede mantener también el uso o actividad de hostelería (bar restaurante) para el que se construyó, que se vino ejerciendo en él desde hace más de diez años.
Al aplicársele ex lege el régimen de 'fuera de ordenación' del artículo 90 LSG, podrá también realizar las obras de conservación necesarias para mantener ese uso preexistente, y en su caso aquellas otras que el Plan General de Ordenación Municipal de Forcarei permita en los edificios en esa situación de fuera de ordenación parcial.
En su reverso, la Administración podrá exigirle el cumplimiento de lo establecido en la normativa técnica sobre seguridad, salubridad y ornato para ese tipo de construcciones.
Consecuentemente, esta sentencia condenará al Concello de Forcarei a retrotraer el expediente administrativo. Le requerirá a la interesada la subsanación de su proyecto técnico, a fin de que se incluyan en él sólo las obras de conservación o mantenimiento permisibles en un edificio en situación de fuera de ordenación, sin poder ampliar la actividad de bar/restaurante hacia nuevos espacios (galpón con techo de chapa metálica y 'espacio cercado'); justificándose asímismo el cumplimiento de la normativa técnica aplicable a día de hoy a estos establecimientos de hostelería y demás disposiciones sobre seguridad, salubridad y ornato. Una vez subsanado el proyecto habrán de recabarse las autorizaciones sectoriales preceptivas (incluida la de la Administración Estatal de Carreteras) y dictarse resolución definitiva en el plazo de tres meses.
VII.-De la estimación parcial del recurso se deriva que no se realice un expreso pronunciamiento sobre las costas del proceso ( artículo 139.1 LJCA).
Fallo
1º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Inmaculada contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente al acuerdo de 6 de noviembre de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Forcarei que a su vez denegó su solicitud de licencia de obras y actividad para la rehabilitación y reconstrucción de una edificación para usos terciarios (café bar restaurante) en Portela de Lamas, Pardesoa (expte. NUM000).
2º.-Anular y revocar el acto impugnado, condenando al Concello de Forcarei a retrotraer el procedimiento y a tramitarlo en el sentido señalado en el fundamento 'VI' de esta sentencia.
3º.-Sin imposición de costas.
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legalmente exigible, Recurso de Apelaciónmediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998). El cómputo de dicho plazo puede verse suspendido por las disposiciones que adopte la autoridad competente en relación a la actual crisis del coronavirus (COVID-19).
