Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 76/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 34/2021 de 03 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00076/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:76/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 34/2021

Fecha:03/05/2021

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos. Procedimiento Abreviado número 232/2019

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:CMC

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a tres de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 34/2021, interpuesto por don Edmundo (NIE NUM000), representado por el procurador don Enrique Sedano Ronda y defendido por el letrado Sr. Morales Sánchez, contra la sentencia 9/2021, de fecha 15 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 232/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Edmundo contra la resolución de 13 de septiembre de 2019 (exp. NUM001), de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se acuerda la expulsión de don Edmundo, con prohibición de entrada en España por un periodo de 2 año, extensiva a los territorios con los que España ha suscrito acuerdo en este sentido, de conformidad con el art. 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Ha comparecido ante esta Sala, como apelada, la Abogacía del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en el procedimiento abreviado núm. 232/2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE lo pretendido por la parte demandante por medio del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia.

Sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia mediante la que 'se proceda a la revocar la resolución recurrida, dejando sin efecto al Orden de Expulsión dictada contra nuestro representado D. Edmundo, y todo ello con expresa condena en costas'.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la apelada, que se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando dicte sentencia por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 22 de abril de 2.021.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la parte actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Falta de motivación en relación con la excepción planteada en relación a lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE respecto a la vida familiar. La sentencia recurrida en ningún caso alude al contenido del derecho a la vida familiar argumentado por esta parte. Acreditado, como se manifiesta en la sentencia, el vínculo familiar (madre-hijo), y dado que el derecho a la vida familiar en los términos del Convenio Europeo puede identificarse con el derecho a vivir juntos de manera que las relaciones familiares puedan desarrollarse de forma normal y que los miembros de la familia puedan disfrutar de la compañía los unos de los otros, siendo el disfrute mutuo entre el progenitor y su hijo un elemento fundamental a la vida familiar en los términos del art. 8 CEDH, no se nos motiva los motivos de no estar en un supuesto de dicha excepción.

2.- Falta de motivación en relación con la aplicación del art. 15 del RD 240/07. Incongruencia. Como bien se reconoce en la propia resolución se nos indica la condición de residente comunitario de la madre de nuestro representado, que la misma lo tiene por matrimonio con ciudadano de la Unión, por lo que el apelante sería, en todo caso, miembro de la familia, y por tanto estaría dentro de los beneficiarios de la aplicación de la norma, pues la misma debe de extenderse al mismo. No se nos explica por qué no es considerado como miembro de la familia, cuando tanto por la consideración de residente comunitaria de la madre, como por el vínculo de esta con ciudadano de la unión debiera ser considerado como miembro de la familia a los efectos del art. 15 del RD 240/07.

3.- Falta de motivación a la petición subsidiaria de multa. En un apartado anterior de la sentencia considera como agravante el hecho de no constar más intentos de regularizar su situación personal situándonos a una agravante en los términos de la reciente Sentencia del TJUE de fecha de 8 de octubre de 2020. Dicha circunstancia en primer término no es deber de considerarse circunstancia adicional pues el hecho de no regularizar su situación le sitúa en situación de estancia irregular en nuestro país, por tanto no es una circunstancia adicional. Dada la situación personal de don Edmundo, y denegada la posibilidad de reagrupación familiar intentada, no existe ninguna otra posibilidad de reagruación que la estancia en nuestro territorio de 3 años para conseguir el arraigo, por lo que en ningún caso sería posible el regularizar la situación personal a que alude la sentencia, lo que la inhabilita como circunstancia agravante distinta a la mera estancia irregular.

4.- Vulneración del art. 5 de la Directiva 2008/2015en relación con el art. 39 de la Constitución española y art. 8 de Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el presente asunto ha quedado acreditado tanto el vínculo de parentesco de madre e hijo (documento 8 de la demanda), así como la convivencia con la misma, así como la de su hermano (documento 7 de la demanda) y como don Edmundo está a cargo de su madre (documento 13 de la demanda en relación con los documentos 9 ,10 y 12 de la demanda). Entendemos que acreditada la vinculación familiar en los términos expuestos entendemos que la misma que es de tal intensidad y proximidad que estaríamos ante una de las excepciones que regula el art. 5 de la Directiva 2008/15 a los efectos de no procederse a la expulsión objeto del presente recurso. Existe prueba suficiente.

5.- Se acredita dependencia: Cuando se intenta regularizar la situación de don Edmundo consta como su madre mandaba cantidades en los años en que estaba en su país de origen. Y así consta en la resolución denegatoria de residencia de familiar de ciudadano de la unión obrante al documento 16. En cuanto a la situación actual, no hemos de obviar el documento 13 de nuestro escrito de demanda en donde se han aportado varias declaraciones juradas de varias personas junto a su DNI en que se manifiesta tanto la dependencia económica de su madre, como la convivencia en el mismo domicilio de madre e hijo. A ello hemos de añadir el hecho de su convivencia actual.

6.- Vulneración del artículo 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero. La madre de don Edmundo es familiar de ciudadano de la UE, lo cual la coloca en situación de serle aplicable el art. 15 del RD 240/2007. A este respecto hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de ciudadanos de la unión y miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de los estados miembros.

7.- Tampoco existen motivos de orden público o de seguridad nacional, ni tampoco se han tenido en consideración la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Ha quedado acreditada la integración social y cultural (documentos 5 a 7), incluso con posibilidades de acceso al mercado laboral si pudiera regularizar su residencia (documentos 17 y 18), como actualmente reside junto a su madre y depende de ella económicamente, siendo que no existe carga alguna para el estado (documentos 9 a 13) y que en su país de origen no mantiene vínculo alguno como manifestó la madre del apelante en el acto del juicio.

8.- Petición subsidiaria de multa por expulsión. Infracción del art. 53.1.a) en relación con los art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero en aplicación de la sentencia del TJUF, de 8 de octubre de 2020. Entiende esta parte que agravantes han de entenderse las situaciones de tener antecedentes penales o policiales (que no constan en el presente caso), motivos de orden público o de seguridad pública o salud, pero en ningún caso a la mera estancia irregular como es el caso. Hemos de mencionar a este respecto la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020 dictada por el Ministerio del Interior en relación con los efectos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre procedimientos sancionadores por infracción del art. 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.- El demandante entró en España el 24 de abril de 2018. Solicitada la tarjeta de residencia de familiar de residente de la UE, con fecha 24 de julio de 2018 le fue denegada, no habiendo abandonado nuestro país e incumpliendo la orden de salida de este.

2.-La Sentencia impugnada, en el fundamento de derecho cuarto, precisamente dedicado a las vulneraciones del art. 5 de la Directiva 2008/115, recoge específicamente todo esto que el recurrente señala como carencia en la motivación de la Sentencia. Concretamente la Sentencia recoge como motivos de la no existencia de vida familiar: -El escaso periodo de tiempo que el recurrente residió en España a la fecha de su detención. -Queda probado que el recurrente ha residido en Colombia durante veintitrés años, separado de la madre con la que, ahora, intenta el reagrupamiento familiar. -Durante la práctica totalidad de su vida, el recurrente, ha residido en el país de origen, alejado de su madre y a pesar de que ésta se ha esforzado en afirmar que siempre ha asumido sus necesidades económicas desde España, esto no ha sido probado. -La dependencia de la madre tampoco se da en la actualidad. -Las ofertas de trabajo y el empadronamiento no permiten valorar la vida familiar. Y a este respecto lo único que consta son los justificantes de envíos de dinero de donde se deduce que la madre del actor envió cantidades económicas claramente insuficientes, el último año 835€, para considerar que el recurrente se encontrara a cargo de su madre.

3.- Por otro lado, respecto al derecho a la protección de la familia, recordemos que el recurrente no es menor de edad, tiene veintisiete años y no se ha probado la dependencia de la madre, como requiere el artículo 2.C) del Real Decreto 240/2007; que este derecho no es incondicionado ni permite conceder una autorización para residir en un país a quien antes había roto ese vínculo de convivencia familiar.

4.- Sobre la falta de motivación en la aplicación del art. 15 del RD 240/2007. La madre del recurrente no es ciudadana de la UE, sino familiar de ciudadano de la UE. Recordar su nacionalidad colombiana y su matrimonio con ciudadano español. Además del hecho, reconocido por ella misma, de no disponer de tarjeta de residencia de forma permanente. Por ello el demandante no es familiar de ciudadano de la UE, sino descendiente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Por lo cual el artículo 15 que se invoca no es de aplicación al recurrente, porque sólo se refiere a los familiares de quienes hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, no siendo el caso del recurrente.

5.- Sobre la falta de motivación a la petición subsidiaria de multa. Todo el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, está dedicado a motivar porqué la sanción de expulsión y no la de multa.

6.-El punto de partida es la 'mera' situación irregular en España y, no intentar regularizarla, una circunstancia adicional, que constituye como muy bien recoge la Sentencia del Juzgado, una agravante que avala la expulsión en aplicación de la reciente Sentencia del TJUE de fecha 8 de octubre de 2020.

7.- Sobre la falta de motivación de la resolución. La motivación no es sino la expresión de los hechos y los fundamentos jurídicos que sirven de base a la resolución que dicta la Administración Pública. La exigencia de motivación de los actos administrativos que actualmente contempla el artículo 35 de la Ley 39/2015 de PAC se traduce en la exteriorización de esos datos fácticos y jurídicos con el único fin de que no se produzca indefensión en el interesado. Juntamente con ello debe mencionarse la doctrina relativa a la motivación 'in aliunde' de los actos administrativos, admitida por el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, y recogida por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. En la resolución dictada constan claramente las razones que llevan a la Administración a acordar la expulsión del demandante, referidas a su estancia ilegal en España.

8.-Sobre la vulneración del artículo 5 de la Directiva Europea 2008/115, el artículo 39 de la Constitución y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: El demandante es mayor de edad, en concreto tiene 27 años. Por otro lado, no consta que conviva con su hermano y que éste tenga autorizada su residencia en España. Respecto de la madre, la convivencia con la misma es reciente, dado que el actor entró en España en abril de 2018. Con anterioridad estaban rotos los vínculos de convivencia desde que su madre vino a España, con anterioridad, llevando varios años residiendo en nuestro país. Consta finalmente que al demandante le fue denegada la tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea.

9.- Sobre la sustitución de la expulsión por multa: debe traerse a colación la STJUE de 23 de abril de 2015. La pertinencia de la opción adoptada por la resolución administrativa en orden a la expulsión del actor, en vez de la aplicación de la multa, está totalmente fundamentada, como consecuencia de dicha doctrina del TJUE, de modo que ya no es necesario que exista esa mayor motivación en la resolución administrativa para justificar la expulsión, con base en un plus peyorativo de la conducta del extranjero. Esta situación se ha visto matizada por la reciente Sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020. Esta Sentencia ha sido interpretada recientemente por esta Sala de Burgos en Sentencia de 16 de octubre de 2020, recurso apelación nº 117/2020. Similar es la Sentencia de 29 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid (recurso de apelación 510/2020).

SEGUNDO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia realiza el siguiente razonamiento para fundamentar su fallo:

'TERCERO.- SOBRE FALTA DE MOTIVACIÓN. DEBE RECHAZARSE.

La primera cuestión que plantea el recurrente es que la sanción impuesta carece de motivación porque no ha valorado los motivos que alegó en vía administrativa sobre su arraigo y situación personal y familiar optando por la expulsión y no por la multa lo que entiende le sitúa ante un acto nulo de pleno derecho.

Sobre esta cuestión cabe citar lo expuesto en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de CyL con sede en Burgos de fecha 27/09/2019 analizando el alcance de la motivación de una sanción como la que ahora ocupa, cuando dice:

'considera este Tribunal por un lado que no cabe apreciar falta de motivación en la resolución administrativa impugnada y tampoco en la sentencia que viene a confirmar dicha motivación, es cierto que formalmente la sentencia apelada no se refiere al concreto motivo impugnatorio referido a la falta de motivación, pero es obvio que de la lectura tanto de la resolución impugnada, como de la propuesta de resolución, así como de la sentencia que las confirma, que se aprecia y se observa de forma clara, como también lo ha hecho la parte apelante cuando está cuestionando debidamente los motivos por los que se ha impuesto la expulsión, que no solo se recoge la situación fáctica que motiva y justifica la comisión de la infracción administrativa del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, sino también el precepto legal que contempla dicha infracción, y los argumentos jurídicos en virtud de los cuales se opta por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, determinados fundamentalmente por el criterio jurisprudencial resultante de la sentencia del TJUE. Por tanto, la resolución administrativa impugnada se encuentra suficientemente motivada hasta el punto de que la parte actora, hoy apelante, ha podido rebatir claramente dicha resolución por cuanto que en la misma se reseñaba los hechos y argumentos en virtud de los cuales se imponía la sanción de expulsión.'

Ello es precisamente lo verificado al caso, examinada la Resolución impugnada así como los antecedentes de ella según constan en el Expediente administrativo, con especial referencia a la propuesta de resolución documento 3 de la demanda, no es posible entender que la Administración ha obrado de forma arbitraria al tiempo de optar por la expulsión pues tanto en una como en otra se explicitan, aún de forma de breve, la infracción atribuida al recurrente, la sanción impuesta y la fundamentación fáctica y jurídica a que obedece, con cita expresa a la jurisprudencia europea que según su interpretación y valoración de medios de prueba le lleva a concluir que no es posible la multa al caso que afecta al recurrente sino la expulsión. Tan es así que el recurrente ha articulado su demanda a partir de las excepciones que dicha jurisprudencia contempla para eludir la expulsión, evitando cualquier atisbo de indefensión que de aquellas omisiones se hubieren producido. Cuestión distinta es que el recurrente no esté conforme con la manera en que aquélla interpreta en cuanto al fondo lo que considera excepciones a la expulsión, lo que no supone falta de motivación sino entrar a discutir esas razones y su extensión al caso lo que tendrá lugar a continuación.

En consecuencia, ni hay falta de motivación ni indefensión ninguna para el recurrente por lo que el motivo no puede ser estimado.

CUARTO.- SOBRE VULNERACIONES DEL ART. 5 DE LA DIRECTIVA 2008/15, ART. 15 DEL RD 204/07 Y ART. 39 DE LA CE. Y ART. 8 DEL CONVENIO E. DEBEN RECHAZARSE.

Respecto de la vulneración del art. 5 de la Directiva 2008/15 entiende el recurrente que concurre en él la excepción de vida familiar que impide la expulsión en base a los vínculos con su familia en España; su principal esfuerzo argumental se centra en considerar que la Administración demandada no ha valorado adecuadamente esos vínculos familiares dado que convive con su madre que es titular de tarjeta de residencia comunitaria que acaba de renovar y de ella depende económicamente, disponiendo ésta de contrato de trabajo y vivienda alquilada que así acredita. Alega además que ha realizado cursos de formación en centros Atalaya y Accem lo que acreditaría su integración social.

Al respecto hay que matizar el resultado de la prueba practicada en autos y en particular estar al que arroja en su conjunto la documental; es cierto que el recurrente dispone de certificado de empadronamiento en domicilio de alquiler de su madre y que ésta dispone de tarje de residencia comunitaria vigente hasta el año 2030 pero no puede dejar de ser valorado el escaso período de tiempo por el que el recurrente residía en España a fecha de la detención; entró en nuestro país con pasaporte válido en fecha 24/04/2018 procedente de su país de origen, Colombia, y contaba con la edad de 25 años y fue detenido por estancia ilegal a fecha 27/05/2019 lo que enseguida da idea de que vida familiar como tal y en los términos que indican también los arts. 39 de la CE y 8 del Convenio Europeo no concurre al caso del recurrente. Durante la práctica totalidad de su vida ha residido en el país de origen y a pesar de que su madre se ha esforzado en afirmar que siempre ha asumido sus necesidades económicas dese España lo cierto es que a fecha 24/07/2018 le fue denegada solicitud de autorización de residencia de familiar comunitario precisamente por no haber acreditado esa dependencia económica durante la estancia en el país de origen. No se acredita un cambio de circunstancias respecto de esa resolución denegatoria, nada se dice sobre ello, por lo que no hay motivo para dudar de su conclusión y afirmar que esa dependencia tampoco se da ahora. Asimismo, es inevitable valorar en este supuesto el escaso año de estancia en España que llevaba el recurrente cuando fue interceptado en estancia ilegal; la detención tuvo lugar el 27/05/2019 por lo que en este tiempo y aún los esfuerzos del Letrado por plasmar lo que pretende ser una efectiva integración social de su defendido no es posible entenderlo así, más cuando aparte de disponer de tarjeta sanitaria o realizar cursos de formación lo que es indiscutible es que denegada la autorización de residencia pretendida a fecha 24/07/2018 no constan más intentos de regularizar su situación personal lo que automáticamente nos sitúa en una agravante a la mera estancia irregular que avala la expulsión también en aplicación de la reciente sentencia del TJUE de fecha 8 de octubre de 2020.

Más allá de las ofertas de trabajo que se aportan, empadronamiento en el domicilio de la madre y evidente vínculo biológico, nada más permite valorar la vida familiar que como excepción sería aplicable al recurrente a fin de eludir la expulsión, si bien, analizadas las particularidades del caso no puede entenderse tal teniendo en cuenta que la convivencia de facto y además con un hermano (que solamente se cita) nada se ha probado. Por el contrario, si se acredita que durante los 23 años anteriores el recurrente ha residido en Colombia y separado de su madre con la que ahora ha intentado la reagrupación. En estos términos tampoco puede entenderse aquí la eficacia del derecho a la vida familiar que se invoca constitucionalmente, no al menos a modo de excepción a la expulsión en los términos jurisprudencialmente exigidos.

Y finalmente tampoco es aplicable la especial regulación del art. 15 del RD 240/07 que afirma la demanda le otorga una serie de derechos al recurrente al ser familiar de ciudadana de la UE; al respecto procede aclarar que la madre del recurrente es familiar de ciudadano de la UE, dispone de la tarjeta de familiar de comunitario de la UE, además de que no dispone de residencia de forma permanente como ella misma admite, por lo que no es aplicable al recurrente el art. 15 que solo refiere a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia.

Debiendo decaer la argumentación que sobre ello se invoca.

En consecuencia, no ha lugar al recurso interpuesto ni tampoco en su petición subsidiaria por resultar procedente la expulsión sin excepciones a la devolución y concurrir al caso agravantes en los términos expuestos.'.

TERCERO.- Sobre la situación irregular del apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso hemos de recordar que el apelante ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional al carecer de autorización de residencia.

Consta en el expediente administrativo que se le denegó, en fecha 24 de julio de 2018, la solicitud de autorización de residencia de familiar comunitario.

Por otro lado, ninguna duda ofrece la comisión de dicha infracción desde el momento en que la parte apelante en su recurso de apelación no niega la comisión de dicha infracción.

CUARTO.-Vulneración del art. 5 de la Directiva 2008/15 en relación con el art. 39 de la Constitución españolay art. 8 de Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Se alega la falta de motivación en relación con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/2015/CE, sin embargo, en la sentencia se motiva adecuadamente que no se vulnera este artículo 5 cuando al respecto dispone lo siguiente:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

1. el interés superior del niño,

2. la vida familiar.

3. el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetaran el principio de no devolución'.

La sentencia hace referencia a un escaso período de tiempo durante el que el recurrente residía en España, por lo que en ningún caso se puede considerar de suficiente entidad la vida familiar que en España presentaba con su madre para aplicar este artículo 5 hasta el punto de eliminar la resolución de expulsión por falta de autorización de residencia. No es posible tener en cuenta el período de tiempo que ha estado en España con posterioridad a iniciarse el expediente administrativo de expulsión como criterio a tener en cuenta para valorar la vida familiar en la extensión que pretende la apelante, puesto que se deben atender a las circunstancias existentes en aquel momento, salvo que hubiese concurrido algún supuesto de caducidad del expediente administrativo o un supuesto de trascendencia distinto del mero transcurso del tiempo. En ningún caso se vulnera este artículo 5 de la Directiva 2008/15.

Por otra parte, el artículo 39 de la Constitución recoge:

'1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos'.

Teniendo en cuenta el escaso tiempo de convivencia en España y la edad del expulsado, en ningún caso puede considerarse vulnerado este artículo 39, puesto que la protección de la familia debe ser considerado en relación con la familia nuclear y atendiendo a la edad de los hijos (entendiendo la familia nuclear como los Padres y los hijos menores de edad, y solo en supuestos de una convivencia duradera en el tiempo se pueden incluir también a los hijos mayores de edad).

En cuanto a la posible vulneración del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, traemos aquí la fundamentación que recoge la sentencia de 4 de marzo de 2020, dictada en recurso de casación 5364/2018, ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde:

'El Tribunal Europeo de Derechos Humanos igualmente ha realizado un pronunciamiento al respecto en la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14) en los que dos ciudadanos marroquíes, expulsados de España, consideraron vulnerado el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , por haber sido llevada a cabo la expulsión de forma automática en aplicación del artículo 57.2 de la LOEX sobre la única base de las condenas penales y sin que las autoridades hubieran tomado en consideración sus circunstancias personales.

El TEDH declaró la vulneración del artículo 8 del Convenio por considerar (51) 'autoridades nacionales no han ponderado todos los intereses en juego para valorar, en el respeto de los criterios establecidos por su jurisprudencia, si las medidas litigiosas eran proporcionadas a los objetivos legítimos perseguidos y, por tanto, necesarias en una sociedad democrática (véase, mutatis mutandis, Gablishvili, anteriormente citada, §60)'.

Por lo que aquí interesa, el artículo 8 del Convenio está así redactado:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar (...)

2.No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Desde la anterior perspectiva la STEDH señala en los epígrafes que reproducimos:

'39. El Tribunal ha establecido en el pasado que las relaciones entre padres e hijos adultos o entre hermanos adultos no gozan de la protección del artículo 8 del Convenio en el aspecto de 'vida familiar' sin que se demuestre la existencia de elementos adicionales de dependencia, distintos de los vínculos emocionales normales (Slivenko, citada anteriormente, § 97), CEDH 2003 -X, Balogun, citada anteriormente, § 43, y Senchishak c. Finlandia, nº 5049/12, § 55, 18 de noviembre de 2014). Sin embargo, ha admitido en determinados casos que atañían a jóvenes adultos que aún no habían fundado su propia familia que los vínculos con sus padres y otros miembros de su familia cercana también se consideraban 'vida familiar' (Bouchelkia c.Francia, 29 de enero de 1997, § 41, Compendio de sentencias y decisiones1997-I, y Maslov, citada anteriormente, § 62). Estima que, en cualquier caso, se pueden tomar en consideración los vínculos entre adultos y padres u otros parientes cercanos bajo el aspecto de 'vida privada' en el sentido del artículo 8 del Convenio (Slivenko, citada anteriormente, § 97).

40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):

- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; y

- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino'.

41. El TEDH recuerda que estos criterios se aplican con independencia de que el extranjero haya entrado en el país anfitrión en edad adulta o a una edad muy temprana o si incluso ha nacido en él (Üner, citada anteriormente, § 55, y Balogun, citada anteriormente, § 45). Sin embargo, la edad de la persona afectada puede desempeñar un papel en la aplicación de algunos de los criterios antedichos. Por ejemplo, para valorar la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el demandante, es necesario examinar si la cometió siendo adolescente o en edad adulta (Maslov, citada anteriormente, § 72). Además, cuando se examina la duración de la estancia del demandante en el país del que debe ser expulsado y la solidez de sus relaciones sociales, culturales y familiares con el país anfitrión, es evidente que la situación no es la misma si la persona en cuestión llegó al país en su infancia o en su juventud, incluso si nació allí, o si sólo llego en edad adulta (ídem, § 73). El TEDH ya ha dejado asentado que, en el caso de un inmigrante de larga duración que haya pasado la mayor parte, si no la integralidad, de su infancia y juventud legalmente en el país de acogida, deben alegarse razones muy sólidas para justificar la expulsión (ídem, § 75).42. Por último, el TEDH recuerda que las autoridades nacionales disponen de un cierto margen de apreciación para pronunciarse, en una sociedad democrática, sobre la necesidad de una injerencia en el ejercicio de un derecho protegido por el artículo 8 del Convenio y sobre si la medida en cuestión es proporcional a la finalidad legítima perseguida. Este margen de apreciación va parejo con la supervisión europea respecto tanto de la ley como de las decisiones que la aplican, incluso si emanan de una jurisdicción independiente. Por lo tanto, el TEDH es competente para resolver en última instancia si una orden de expulsión se compagina con el artículo 8 (Maslov, citada anteriormente, § 76)'.

Por otra parte, y acercándose al supuesto concreto denunciado, la STDH añade para llegar a la conclusión expresada:

'47. El Tribunal no ve ninguna razón para no aplicar este razonamiento ---que el Gobierno español aceptaba sólo cuando el derecho a la vida privada entraba en conflicto con los derechos de un hijo menor--- a todas las medidas de expulsión de inmigrantes, independientemente de la existencia o no de los derechos de los terceros afectados, de la vida familiar y de la modalidad o fundamento jurídico de la medida de expulsión en el Derecho nacional (véase, sobre este último aspecto, la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017, apartado 23 supra). A este respecto, recuerda que deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto dela 'vida familiar' o de la 'vida privada', según las circunstancias de cada caso (véase, mutatis mutandis, Üner, supra, § 60)'.

Por tanto, no se acreditar la vulneración de estos preceptos, teniendo en cuenta el escaso tiempo en que madre e hijo venían residiendo en España y teniendo en cuenta la edad del hijo. Es indudable que el vínculo biológico permite el derecho a la vida familiar, pero no es este vínculo de la entidad suficiente como para que deba obligarse a la autoridad española a permitir residir en España juntos a la Madre y al hijo en España han, cuando no se cumple en los requisitos establecidos por la legislación española, ni tampoco por la comunitaria, para que el hijo siga residiendo en España. Por tanto, esta vulneración únicamente se producirá si realmente no procede la expulsión, pero no en cuanto a la alegación concreta de vulneración de estos precisos preceptos.

Es preciso tener presente que ya se le denegó a don Edmundo la autorización de residencia de familiar comunitario con fecha 24 de julio de 2018, por lo que no es en este momento en el que procede entrar a resolver sobre si ahora reúne o no reúne las condiciones como para que se le conceda esta autorización de residencia, sin que sea este procedimiento donde proceda acreditar la dependencia económica, que por otra parte no se acredita, y sin que se pueda considerar suficiente para acreditarlo unas meras declaraciones juradas.

Por otra parte, tampoco puede considerarse suficiente como para excluir la expulsión el hecho de que haya intentado regularizar la situación, pues es precisamente esta falta de regularización la que ocasiona que proceda la expulsión, y si no ha regularizado su situación será precisamente porque no es posible o no ha sido posible esta regularización.

Tampoco es admisible pretender sumar como tiempo de convivencia del hijo con la madre el tiempo en que ambos hayan convenido desde su nacimiento hasta el año 2015 en que la madre viene a vivir a nuestro país, no sólo porque no existe prueba alguna de esta convivencia (es de suponer que realmente existió convivencia cuando el hijo, el aquí expulsado, tenía una corta edad), sino porque en ese caso la convivencia se hubiese producido fuera de nuestro país.

QUINTO. - Vulneración del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 .

No se vulnera el artículo 15 de este Real Decreto por cuanto que este Real Decreto 240/2007 no es aplicable al supuesto de autos:

Se debe considerar lo recogido en el artículo 2 bis de esta normativa, ya que Edmundo es mayor de 21 años, por lo que no se comprende dentro de los supuestos del artículo 2; no comprendiéndose dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 1 por cuanto que no es ciudadano de un Estado de la Unión Europea. En ningún caso se puede considerar que se haya acreditado que el aquí apelante estuviese a cargo de su madre en el país de procedencia o que existan motivos graves de salud o de discapacidad, que se recogen en dicho precepto, como requisitos para solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este Real Decreto.

Por tanto, no es posible entender que se vulnere este artículo 15

SEXTO.-Infracción del artículo 53.1, en relación con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y petición subsidiaria de multa.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en esta causa de impugnación, atendiendo a la sentencia alegada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y atendiendo a la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 366/2021, de 17 de marzo de 2.021, procede recoger aquí el criterio sentado por esta Sala en sentencia de fecha 16 de abril de 2021, dictada en rollo de apelación 29/2021, ponente: Ilustrísimo Señor Don Eusebio Revilla Revilla:

'SEXTO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

No obstante lo dicho en el anterior Fundamento de Derecho, la parte apelante se muestra disconforme con la sentencia apelada y ello porque considera que en el presente caso no procede la imposición de la sanción de expulsión, tanto si se tiene en cuenta el reciente criterio expuesto en la STJUE de 8.10.2020 , como sobre todo si se tiene en cuenta que no concurren en el apelante los elementos negativos o las circunstancias agravantes que en aplicación del principio de proporcionalidad pudieran motivar o justificar la elección de la sanción de expulsión; incluso añade la parte apelante que cabe apreciar que carece de antecedentes penales y que le consta una situación de arraigo social y familiar del apelante en territorio nacional. A dichos argumentos se opone la Administración en su condición de parte apelada, tal y como hemos recordado en el F.D. Cuarto, y que damos por reproducido para evitar su reiteración, en el que insiste en que en el apelante concurren las circunstancias negativas o agravatorias que justifican la imposición de la sanción de expulsión.

Antes de entrar en el examen de la evolución jurisprudencial seguida en esta materia, se hace necesario reseñar el contenido de los siguientes artículos de la L.O. 4/2000, que han sido objeto redacción por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que estaban pendientes de transposición o que no se habían transpuesto plenamente, y sobre todo, en lo que respecta a la controversia de autos, de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). El plazo de trasposición de mencionada Directiva vencía el 24 de diciembre de 2.010.

Así, el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 dispone que:

'1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'

El art. 55.1.b) y 3) y 4 de dicha ley dispone en cuento a su sanción que:

'1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje...

3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.

Y, por otro lado, el art. 57.1 de dicha L.O. 4/2000 señala en relación con la expulsión del territorio que:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

La interpretación y aplicación de dichos preceptos ha sido objeto de una extensa y profusa Jurisprudencia, por parte del TS, del TJUE y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, habiendo sido dicha jurisprudencia cambiante, sino contradictoria en algunos casos, habiéndose incluso también pronunciado en no pocas ocasiones el TC. Y hacemos esta precisión porque toda esta jurisprudencia, sobre todo la más reciente, resulta cambiada y modificada por el último criterio aplicado tanto por la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2.020 -asunto C-568/19 - en interpretación de la citada Directiva 2008/115/CE, como por la sentencia del TS, Sala 3ª, Sec. 5ª nº 366/2021, de fecha 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2879/2020 , siendo ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, que vuelve a reinterpretar el citado art. 57.1 de la L.O. 4/2000 y la sanción de expulsión prevista en dicho precepto en sustitución de la sanción de multa a la luz de la doctrina expuesta por el TJUE tanto en su sentencia de 23 de abril de 2.015 , como sobre todo en su sentencia de 8 de octubre de 2.020, fijando la Sala de lo Contencioso -Administrativo en dicha sentencia, al amparo del nuevo recurso de casación, la nueva doctrina legal en interpretación de dichos preceptos sobre los que se consideró necesario el pronunciamiento del T.S.

Y en la aplicación de los preceptos trascritos se aprecia la siguiente evolución en la interpretación y aplicación que de los mismos realizan la Jurisprudencia y los Tribunales citados, tal y como hemos dejado reseñado en las sentencias núm. 56/2021, de 6 de abril de 2.021, dictada en el recurso de apelación núm. 5/2021 , en la sentencia de 9.4.2021 dictada en el recurso de apelación núm. 23/2021 y en la sentencia de 8.4.2021 dictada en el recurso de apelación 18/2021, en las que se hace aplicación por primera vez de la doctrina legal fijada por la STS 366/2021 de 17 de marzo :

1º).- Así, en un primer momento, como nos recuerda la citada STS 366/2021 , el Tribunal Supremo, dado el sistema del recurso de casación imperante, había dictado sentencias en que se interpretaba el referido artículo 57.1º antes de la aprobación de la Directiva y su trasposición a nuestro Derecho. Y en esa interpretación se había declarado reiteradamente, entre otras sentencias de la misma época, en la STS, Sala 3ª de 4.10.2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003, ECLI:ES:TS:2007:6679, que

'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa'.

Dicha jurisprudencia había sido acuñada por el Tribunal Supremo para nuestra Legislación nacional antes de la aprobación de la Directiva, y había sido mantenida por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia después de dicha aprobación, y también por las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

2º).- En un segundo momento, ya traspuesta la Directiva en nuestra L.O. 4/2000, se pronuncia la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14 ). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1 , 3 , 4 , 6 , 7 y 8 de la Directiva 2008/115 , tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c ), 51.2 , 53.1.a ), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000 , y el contenido del art. 24 del RD 557/2011 , recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Dicha doctrina fue asumida por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y también por esta Sala de Burgos. E igualmente del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente (dicho criterio ha seguido siendo aplicado hasta las últimas sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 2020 )::

'Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero )'.

3º).- En un tercer momento dicha jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo se cuestiona por la Sala de esta Jurisdicción de Castilla-La Mancha, que, por auto de 11 de julio de 2019 , suscita una cuestión prejudicial ante el TJUE, en la que se pregunta al Tribunal de Justicia:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 , Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas'.

Dicha cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta), de fecha 8 de octubre 2020, dictada en el asunto C-568/19 , y lo ha sido en los siguientes términos:

'29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14 , EU:C:2015:260 ). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48 , y de 12 de diciembre de 2013 , Portgás, C-425/12 , EU:C:2013:829 , apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Tras dicha sentencia, la mayoría de las Salas Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo. Sin embargo, esta Sala de Burgos (y otras como la de Madrid), en sentencia núm. 149/2020 de 16.10.2020, dictada en el recurso de apelación 117/2020 y en sentencia núm. 202/2020, de 23.10.2020, dictada en el recurso de apelación núm. 124/2020 ,entre otras, se ha pronunciado acerca de cómo afecta el contenido de la sentencia trascrita del TJUE al criterio que al respecto venía aplicando este Sala en aplicación de la anterior STJUE de 23.4.2015 y de las citadas SSTS, y lo ha hecho con el siguiente tenor:

'No obstante dichas consideraciones, entendemos que no modifican lo expuesto en nuestras recientes sentencias, ya que como indicábamos en las mismas, la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS, que no propiamente dicho por la normativa integrada por el 53.1.a) en relación con el artículo 57 de la LO4/2000 , en la redacción dada a la misma por la LO 2/2009, para poder sustituir la sanción de expulsión por multa, debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, dado que en su última sentencia sigue insistiendo en el apartado 33, que es necesario al aplicar el derecho interno interpretado, en la medida que sea posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva y esta Sala considera que la normativa estatal, en el presente caso, sí permite ser interpretada de conformidad con la referida Directiva conforme examinaremos en el Fundamento siguiente...

Resulta de la normativa aplicable que la normativa nacional no establece que la expulsión solo pueda acordarse cuando existan circunstancias agravantes, sino apela al principio de proporcionalidad, principio que es perfectamente susceptible de ser interpretado conforme a la normativa comunitaria y por tanto la expulsión se acuerda en función no de la aplicación directa de la misma, sino en función de la aplicación de la normativa nacional siendo el principio de proporcionalidad atendido en función de la concurrencia de las circunstancias contempladas en los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, que es lo que se postulaba en la sentencia del TJUE del caso Zaizoune de 23 de abril de 2015 y en lo que se sigue insistiendo en la sentencia de 8 de octubre de 2020 como resulta expresamente de sus apartados 31 y 33, por lo que procede en este caso confirmar la sentencia de instancia dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso y todo ello sin perjuicio de que a la vista de la solicitud de protección internacional ello determine la imposibilidad de ejecutar dicha expulsión hasta en tanto se resuelva aquélla'.

4º).- Y en el último momento de esta evolución jurisprudencial nos encontramos con la reciente STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 366/2021, de 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2870/2020 , y que tras tener en cuenta la normativa nacional y la Directiva 2008/115, así como todo el anterior acerbo jurisprudencial reseñado y en especial la reciente STJUE de 8.10.2020 , resuelve la cuestión de interés casacional que se le plantea en los siguientes términos:

'El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular...

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que «la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

QUINTO. Examen de la pretensión accionada en el proceso.

La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir «circunstancias excepcionales» en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.

5º).- Y en el Fundamento de Derecho Tercero de la citada STS se reseñan las circunstancias agravantes a valorar y que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida a adoptar, y lo hace con el siguiente tenor:

'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390.

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión'.

SÉPTIMO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

A la vista de lo reseñado en el anterior Fundamento de Derecho, hemos de comenzar el presente fundamento de derecho reseñando, tal y como hemos dejado reseñado ya para un caso semejante en la sentencia de esta Sala núm. 56/2021, de 6 de abril de 2.021, dictada en el recurso de apelación núm. 5/2021 (en la que se hace aplicación por primera vez de la doctrina legal fijada por la STS 366/2021 de 17 de marzo ), y que ha sido reiterado en la sentencia de 9.4.2021 dictada en el recurso de apelación núm. 23/2021 y en la sentencia de 8.4.2021 dictada en el recurso de apelación 18/2021 , que el criterio que esta Sala venía aplicando en relación con el art. 57.1 y el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 resulta modificado tanto por la doctrina contenida en la STJUE de 8 de octubre de 2.020 como por el criterio jurisprudencial expuesto en la STS de 17 de marzo de 2.021 , motivo por el cual esta Sala, modificando su anterior criterio acoge y hace suyo, como no podía ser de otro modo, la interpretación que al respecto realiza el TS en dicha sentencia, siendo esta la causa del cambio de su criterio.

Y así, haciendo aplicando de dicho criterio Jurisprudencial al caso de autos, ello obliga a tener que estimar el presente recurso de apelación, toda vez que tanto las resoluciones administrativas impugnadas como la sentencia apelada a la hora de adoptar la medida de expulsión por encontrarse irregularmente el apelante en territorio nacional, han venido a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia irregular comporta su expulsión, al no concurrir en ninguno de los sancionados ninguna de las circunstancias excepcionales referidas en la Directiva que impidieran dicha expulsión o decisión de retorno, sin que se haya hecho constar la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias negativas o agravatorias, como las antes referidos a título de ejemplo o de orientación, que pudieran justificar en términos de proporcionalidad la adopción de la sanción de expulsión, tal y como resulta del nuevo criterio jurisprudencial.

Y la Sala tras volver a examinar el expediente administrativo y toda la documental aportada al procedimiento comprueba, considera que si bien es cierto que el apelante se encuentra irregularmente en territorio nacional y que no ha tratado de regularizar su situación en territorio nacional solicitando el correspondiente permiso y/o autorización de residencia, también lo es que no concurren en el apelante tales circunstancias negativas o agravatorias que pudieran justificar el mantenimiento de la sanción de expulsión por cuanto que, como precisa la sentencia apelada, entró por el aeropuerto de Madrid como turista registrando su entrada en el pasaporte, encontrándose documentado, con domicilio conocido y empadronado junto con su esposa y sus dos hijos menores con quienes convive, carece de antecedentes penales y policiales, y no consta que haya incumplido la orden previa de salida obligatoria impuesta en la resolución que le deniega la solicitud de Asilo y protección internacional por cuanto que dicha resolución fue recurrida jurisdiccionalmente ante la Audiencia Nacional, habiéndose dictado sentencia por ese Tribunal el día 29 de enero de 2.020 sentencia desestimatoria del recurso,, es decir con posterioridad a tramitarse y resolverse el expediente administrativo de autos, estando dicha sentencia recurrida en casación, no apreciándose tampoco que concurra ningún otro dato negativo de análoga significación, sin que pueda calificarse su entrada de fraudulenta por el hecho de haber entrado como turista y haber formulado seguidamente solicitud de asilo y protección internacional; por ello es por lo que esta Sala considera que en el presente caso no resulta proporcionada la sanción de expulsión impuesta sin que tampoco proceda la imposición de la sanción de multa, según resulta del contenido de la STS de 17.3.2021 en sustitución de la sanción de expulsión, lo que lleva en el presente caso a estimar el presente recurso de apelación y a revocar la sentencia apelada para en su lugar, dictar nueva sentencia en la que, tras estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, se anulan las resoluciones administrativas impugnadas por no ser ajustadas a derecho'.

Teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 17 de marzo de 2021, para que proceda acordar la expulsión en base a la estancia ilegal o irregular en nuestro país, no solamente es preciso la falta de autorización de residencia, sino también que concurra alguna circunstancia agravante que, como elemento negativo, determine la procedencia de la imposición de la medida de expulsión. En don Edmundo no concurre ninguna circunstancia negativa, y aunque la Administración considera como tal que, una vez denegado el permiso de residencia como hijo de familiar de ciudadano de la Unión Europea, debe abandonar el país, lo cierto es que no se acredita que se le haya requerido para que abandone el país, y en la resolución de denegación del permiso sólo consta esta denegación, pero no el requerimiento de que abandone el país, por lo que falta la práctica de un requerimiento de retorno voluntario a su país a don Christian para poder considerar la concurrencia de una circunstancia agravante a la mera estancia irregular, como así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, por lo que la única circunstancia que concurre es la de que se encuentra de forma irregular en España, sin que exista agravante alguna a esta mera estancia irregular. La consecuencia es que procede anular la resolución administrativa dictada.

Ahora bien, teniendo también en cuenta esta doctrina fijada por la sentencia antes indicada de fecha 17 de marzo de 2021 del Tribunal Supremo, no puede ser sustituida la medida de expulsión por una multa, por aplicación directa de la Directiva 2008/115.

ÚLTIMO.- Costas

Respecto de las costas en apelación, al estimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede imponer las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia De Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima recurso núm. 34/2021, interpuesto por don Edmundo (NIE NUM000), representado por el procurador don Enrique Sedano Ronda y defendido por el letrado Sr. Morales Sánchez, contra la sentencia 9/2021, de fecha 15 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 232/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Edmundo contra la resolución de 13 de septiembre de 2019 (exp. NUM001), de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se acuerda la expulsión de don Edmundo, con prohibición de entrada en España por un periodo de 2 año, extensiva a los territorios con los que España ha suscrito acuerdo en este sentido, de conformidad con el art. 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Y, en virtud de esta estimación, se revoca la sentencia de instancia y se dicta otra por la que, con estimación de la demanda, se anula la resolución administrativa impugnada, sin que proceda la imposición de multa.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, cuyo computo se iniciará al día siguiente del levantamiento de la suspensión de plazos procesales establecido por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.