Sentencia Administrativo Nº 760/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 86/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00760/2009

SENTENCIA No 760

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a dieciocho de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 86/09 interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Delegación del Gobierno de Madrid, contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid en el P.A. nº 424/08; habiendo sido parte apelada don Epifanio , asistido por el Letrado Sr. Santiago Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: " que estimando la demanda interpuesta por D. Epifanio declaro la nulidad del acto administrativo impugnado, la resolución de expulsión designada en el fundamento jurídico primero, debiendo dictarse otra en que se imponga una MULTA DE QUINIENTOS EUROS con advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional, todo ello sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Abogado del Estado presenta escrito 26 de noviembre de 2008 mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.

TERCERO.- Por providencia de 27 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.

CUARTO.- La representación de la apelada presenta escrito en fecha 11 de diciembre de 2008 mediante el cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.

QUINTO.- Por providencia del Juzgado 12 de diciembre de 2008 se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia de fecha 26 de marzo de 2009 mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SÉPTIMO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 18 de junio de 2009, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 30 de octubre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 , impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional.

SEGUNDO.- La parte recurrente comienza su alegato impugnatorio afirmando que la sentencia apelada no recoge la doctrina jurisprudencial acerca de la proporcionalidad de la sanción de expulsión, considerando la Abogacía del Estado que hay motivos para no imponer la sanción más leve (multa) dado que el codemandado se encontraba irregularmente en Estaña, que no existe arraigo en nuestro país, que no existen intentos de regularización de la situación, que no entró por puesto habilitado y que tiene antecedentes policiales.

TERCERO.- La parte demandada sostiene que la sentencia es ajustada a derecho por aplicar doctrina generalmente admitida por el Tribunal Supremo.

CUARTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la única cuestión a tratar por la Sección estriba en determinar si se ha aplicado adecuadamente el principio de proporcionalidad al haberse impuesto la sanción de expulsión en vez de la de multa, también prevista para la infracción por la que se sanciona a la apelada.

En el fundamento tercero de la sentencia el Juez a quo va recogiendo la doctrina emanada del TS acerca de la cuestión sosteniendo, en resumen, que para imponer la sanción más grave se ha razonar debidamente en el acto administrativo sancionador a no ser que de manera evidente constara en el expediente y en el acto impugnado.

Pues bien, el Juzgado entiende que no concurren esos elementos por lo que la Administración debió razonar debidamente la imposición de la sanción más grave, con abundante cita de jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal.

Tales argumentos son aceptados íntegramente por la Sala.

QUINTO.- Frente a lo anterior, se alza el Abogado del Estado sosteniendo que se trata de una estancia ilegal en España, lo que constituye una circunstancia que no se puede tener en cuenta a la hora de imponer la sanción más grave ya que esa circunstancia forma parte del electo objetivo del tipo. Es decir, sólo quien se encuentra ilegalmente en España puede ser expulsado por la esa ilegal estancia es, precisamente, lo que constituye el tipo infractor.

Por lo que se refiere a la inexistencia de intentos de regularización por parte del extranjero sancionado, el Tribunal Supremo lo que ha declarado es que la existencia de expedientes de regularización pendientes provoca que el extranjero no pueda ser expulsado pero no que la inexistencia de tales expedientes aconsejen su expulsión.

En cuanto a la existencia de antecedentes policiales, como acertadamente se razona en la sentencia, no puede ser tenido en cuanta pues una o varias detenciones por las fuerzas de seguridad no permiten hacer conjeturas acerca de la culpabilidad sin atentar contra la presunción de inocencia prevista en la CE.

El resto de las circunstancias invocadas por la apelante (falta de arraigo y no entrar por puesto fronterizo habilitado) no suponen un plus de culpabilidad ni demuestran una postura recalcitrante en el incumplimiento de la norma y en la comisión de la infracción.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la segunda instancia, las costas procesales se "se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En el caso analizado no aprecia la Sala la concurrencia de ninguna de estas circunstancias por lo que procede imponerlas a la parte apelante

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Delegación del Gobierno de Madrid, contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid en el P.A. nº 424/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada sentencia.

Se condena a la parte apelante en las costas causadas en esta segunda instancia. Y para su tasación, tráiganse al Rollo los antecedentes necesarios.

Líbrense dos testimonio de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.