Sentencia Administrativo Nº 760/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1027/2007 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00760/2010

Recurso nº 1027/07

CIUDAD REAL

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre.

SENTENCIA Nº 760

En Albacete, a veinte de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 1027/07, del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de D. Humberto , representado por la Procuradora Sra. Gómez Moreno, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, en materia de I.V.A. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

Primero.- Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 10 de Octubre de 2007, recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 23 de julio de 2007, del el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, el 16 de Diciembre de 2010, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Mediante la resolución recurrida, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha desestimó la reclamación económico-administrativa planteada por el actor frente a la resolución de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Ciudad Real de la Agencia Tributaria de fecha 24 de mayo de 2006, por la que se le declaró responsable de las deudas contraídas por la mercantil TÉCNICA DE VIVIENDAS DE CALIDAD, S.A., en aplicación del art. 40.1.1º y 2º de la Ley General Tributaria , en su condición de administrador de la entidad, por la comisión de infracción tributaria grave y por haber cesado de hecho la sociedad en su actividad, por importe de 45.305,37 € desglosados en los siguientes conceptos:

- IVA 1998/99, 27.431,08 €.

- IVA 1998/99, sanción de 17.874,29 €.

La parte actora fundamenta su pretensión estimatoria del recurso en las siguientes alegaciones:

a) Inexistencia de infracción tributaria grave por la mercantil TÉCNICA DE VIVIENDAS DE CALIDAD, S.A., por falta de motivación y falta de elemento subjetivo de culpabilidad.

b) Nulidad de la declaración de fallido.

c) Indefensión del futuro responsable subsidiario.

d) Que la derivación de responsabilidad por infracciones y sanciones tributarias solo es viable en el supuesto de que la persona jurídica continúe en su actividad.

e) Inexistencia de obligaciones tributarias pendientes en el momento en que la persona jurídica ha cesado en su actividad.

f) Que no es de derecho admitir el importe de la sanción al responsable subsidiario en ningún caso. Colisión entre los arts. 37.3 y 40 LGT, que ha sido resuelta en beneficio del primero .

g) Nulidad de las notificaciones.

El Abogado del Estado se opuso a las pretensiones de la parte actora y, solicitando la desestimación de la demanda, alegó la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado.

Segundo.- Por lo que se refiere, en primer lugar, a la inexistencia de infracción tributaria grave, por falta de motivación y por falta del elemento subjetivo de culpabilidad, hemos de señalar que, como se indica en el propio escrito de demanda, el presupuesto del que arranca el art. 40.1 de la Ley General Tributaria es la comisión de una infracción.

De acuerdo con el mencionado precepto, 'Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas.

Lo previsto en este precepto no afectará a lo establecido en otros supuestos de responsabilidad en la legislación tributaria en vigor'.

La cuestión que ahora nos ocupa ha de ser resuelta en sentido coincidente con los argumentos que se recogen en la resolución del TEAR y en el escrito de contestación a la demanda, pues, por lo que se refiere a la falta de motivación, no puede predicarse que la misma exista cuando ya en el acuerdo de apertura del expediente, y posteriormente en los restantes actos del órgano gestor, se contienen los antecedentes de hecho, la relación de las deudas de la empresa según las Actas de Inspección, el apremio de las deudas resultantes, la declaración de fallido tras fracasar las gestiones realizadas para el cobro y la condición de administrador del actor de administrador de la sociedad; y como fundamentos de derecho, la trascripción de la norma aplicable (art. 40 LGT ), la calificación efectuada en las Actas de Infracción tributaria grave, que determina la extensión de la deuda tributaria derivable, y los conceptos, cuantía y elementos de las deudas que se imputan al recurrente. Debiendo entenderse, en consecuencia, que la Administración ha cumplido suficientemente con el deber de motivación en los términos que se regulan en el art. 54.1 de la LRJ-PAC .

El elemento subjetivo de culpabilidad, en la resolución del TEAR se señala que, 'además de poderse advertir que concurren elementos de actuación dolosa, como se desprende de la ocultación de datos, la falta de presentación de las declaraciones- liquidaciones exigidas, la falta de atención a requerimientos, cuando menos ha de calificarse la conducta como negligente, en el sentido de desatención y descuido en la observancia de sus obligaciones legales, siendo bastante esa conducta culposa para tener por cometida la infracción', y, a ese respecto, el acto por el que se declara responsable subsidiario al recurrente nos dice, como se apunta en la demanda, que el obligado tributario no ingresó en los plazos reglamentarios la cantidad de 23.823,39 €; siendo, en consecuencia, correcta, como aduce el Abogado del Estado, la derivación de responsabilidad subsidiaria en tanto en cuanto que ha quedado acreditada en el expediente la comisión de una infracción tributaria por parte de la sociedad administrada, la condición de administrador del demandante al tiempo de cometerse la infracción, así como la existencia de una conducta ilícita del órgano de administración reveladora, al menos, de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, que se deduce claramente a la vista de las graves irregularidades cometidas por la sociedad, detectadas por la Inspección de Tributos y regularizadas en el Acta incoada; irregularidades que se describen en el aludido acuerdo de derivación de responsabilidad. De ello se desprende la existencia de un nexo causal entre la conducta del administrador y el cumplimiento de los deberes fiscales por parte de la sociedad, y que el actor hizo dejación de sus funciones al no controlar la sociedad, resultando que la sociedad no presentó sus declaraciones ni efectuó los ingresos procedentes, y ello cuando el control de la empresa correspondía al demandante en su condición de administrador.

Tercero.- Se plantea por el actor, a continuación, la nulidad de la declaración de fallido.

La cuestión ha de ser, asimismo, desestimada por los propios argumentos que se contienen en la resolución recurrida, es decir, que a la misma se llegó tras un completo procedimiento de búsqueda de bienes y derechos susceptibles de embargo, tal como puede apreciarse a la vista del expediente administrativo; compartiendo este Tribunal igualmente la apreciación del TEAR en el sentido de considerar retórica la afirmación de que se pudo ejercitar la acción subrogatoria contra deudores de la sociedad, pues ni se indican quienes sean esos deudores ni se aportan siquiera indicios de que la sociedad fuese titular de crédito alguno, ni puede desplazarse sobre la Administración acreedora la carga de soportar una reclamación judicial. Argumentos a los que esta Sala, por lo acertado de los mismos, nada tiene que añadir.

Cuarto.- La misma suerte desestimatoria deben correr las alegaciones referentes a la indefensión del futuro responsable subsidiario por no habérsele notificado, en su condición de interesado, la existencia del procedimiento de ejecución frente al deudor principal; alegación que la parte actora fundamenta en el art. 9 LGT y 30 a 34 LRJ-PAC. Con dichas alegaciones se pretende hacer ver que la posición del administrador cuando la sociedad ha sido ya embargada es jurídicamente distinta, pues en este caso ya no existe ningún deber de diligencia que le resulte mercantilmente exigible, para anteponer los intereses de la sociedad a los suyos propios, es decir, en este caso ya estaría defendiendo, según la demanda, una posición jurídica individual suya, en su condición de futuro responsable, en el señalamiento o en el descubrimiento de bienes del deudor principal o de los responsables solidarios, en su caso, para evitar justamente la declaración de fallido y para evitar justamente el posterior acto de derivación de responsabilidad.

Alegaciones que, como decimos, han de ser desestimadas en tanto en cuanto que, en coincidencia con los argumentos del TEAR, además de haberse intentado su notificación al recurrente en su condición de administrador único de la sociedad, ningún precepto jurídico exige que tales actos se notifiquen a los posibles responsables subsidiarios cuando todavía no han sido determinados previamente como tales, y sin que pueda prejuzgarse, para darles entrada en la relación jurídico tributaria, que la sociedad va a resultar insolvente.

Quinto.- Por lo que respecta a la improcedencia de que el importe de la sanción pueda ser imputado al responsable subsidiario, por vulnerar tal proceder, según el recurrente, el art. 37.3 de la LGT , a cuyo favor ha de resolverse la contradicción existente entre dicho precepto y el 40 de la misma Ley , ha de significarse que, si bien es cierto que tal cuestión ha generado numerosos pronunciamientos tanto a favor como en contra de dicha tesis, el Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión en sentido contrario a la tesis que se sostiene en la demanda. Así, la STS de 10 de febrero de 2010 señala que 'Hemos visto el artículo 40.1 LGT extiende la responsabilidad de los administradores, en los casos de infracciones tributarias graves cometidas por las personas jurídicas, a la totalidad de la deuda tributaria, esto es, a todos los conceptos previstos en el artículo 58 LGT , incluyendo por tanto las sanciones.

Respecto a la compatibilidad de esta extensión de la responsabilidad subsidiara a las sanciones, prevista en el artículo 40 LGT , con la regla contenida en el artículo 37.3 LGT , que indica que la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones, esta Sala ya ha mantenido con anterioridad la tesis de que el artículo 40.1 LGT establece una regla especial frente al artículo 37.3 LGT , que se basa en que el administrador infractor debe responder de la sanción, porque precisamente su conducta ha permitido que la infracción grave haya sido cometida por la persona jurídica'.'

Ya se anticipó que el supuesto que ahora se examina está contemplando el caso especial de derivación de responsabilidad a los Administradores que menciona el artículo 40.1 de LGT . Hay que tener presente, que la peculiaridad de la responsabilidad que ahora se contempla en relación con las infracciones no es la que procede de la derivación de responsabilidad a los Administradores, sino de la propia responsabilidad del sujeto pasivo del impuesto, cuyo administrador no ha realizado los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, por lo que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 37.3 LGT .'

Por su parte, la sentencia de la Sala Tercera de 29 de enero de 2008 reitera la idea de que 'el precepto del artículo 37.3 de la L.G.T., en la redacción de la Ley 25/1995 de Reforma de la L.G.T., no es contradictorio con el art. 40.1 del mismo texto legal' y añade que 'las previsiones contenidas en el art. 40.1 y la conducta específica en él contemplada exige que los administradores observen una conducta específica que el precepto describe y que consiste en que 'no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posible tales infracciones'. En definitiva, y como dice la STS de 1 de julio de 2010 , donde se analiza la evolución jurisprudencial a este respecto, 'Al no existir identidad de conductas en las previsiones de ambos preceptos, los mismos son compatibles. La responsabilidad que el art. 40.1 consagra no se genera por la conducta de la entidad, sino por la específica que el precepto describe, directamente imputable al administrador, y que es distinta de la que generó la sanción. Es la imputación de esa conducta que el precepto del art. 40.1 describe la que genera la responsabilidad, no la existencia de infracción imputable a la persona jurídica y provocadora de una sanción. Por eso, el art. 40.1 posibilita una responsabilidad del administrador, sin que la entidad administrada haya sido sancionada y, en sentido inverso, infracción de la entidad sancionada, sin que exista responsabilidad en el administrador'.

Doctrina ésta que ha sido aplicada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, como es de ver en la sentencia de 15 de mayo (Sección 2ª).

Por otro lado, se alega por el recurrente que la derivación de responsabilidad por infracciones y sanciones tributarias a los administradores solo es viable en el supuesto de que la persona jurídica continúe en su actividad, pues al permanecer la persona jurídica, responsable como sujeto pasivo principal de la infracción, tal derivación de responsabilidad conserva su razón de ser, dado su carácter subsidiario; por el contrario, dice el demandante, el segundo párrafo del art. 40 LGT , en el que la persona jurídica ha cesado en su actividad, sería, en principio, conforme a Derecho la aplicación del citado supuesto en relación con la exigencia de las 'deudas pendientes' del sujeto pasivo. Cuestión que también hemos de desestimar pues, como se indica por el TEAR en la resolución impugnada, el art. 40.1 LGT contempla, como hemos visto en el Fundamento Segundo, dos supuestos distintos de responsabilidad de los administradores de personas jurídicas: por un lado el de la comisión de infracciones por parte de la sociedad administrada y, por otro, el cese de la actividad de la misma; sin que la concurrencia de esos dos supuestos de responsabilidad en el art. 40.1 LGT esté hecha de forma excluyente ni se señala la pretendida preferencia de uno sobre el otro en los casos en que, como el presente, concurran ambas causas de responsabilidad. Antes al contrario, de la propia estructura del precepto, la conclusión sería la contraria a la que postula el demandante al estar contemplada en primer término la responsabilidad por infracciones; coincidiendo la Sala con el TEAR en que, al no deducirse de los términos expresos del precepto de aplicación que en los casos de cese efectivo de la actividad deba seguirse de forma necesaria esa causa de responsabilidad, debe entenderse que el órgano de recaudación puede optar por uno o por otro, con las consecuencias inherentes al elegido, o bien seguir ambos procedimientos, según el carecer de las deudas contraídas por la sociedad. Consideraciones a las que solo debemos añadir que en la demanda no se menciona precepto jurídico alguno ni jurisprudencia que permitan mantener dicho postulado.

Del mismo modo, hemos de desestimar las alegaciones que tiene por objeto demostrar la inexistencia de obligaciones tributarias 'pendientes' en el momento en que la persona jurídica ha cesado en su actividad. Al respecto, se alega en la demanda que el cese de la actividad se produce, según el Acta, en enero de 2000, y la liquidación de deudas se comunica al obligado tributario el 24 de julio de 2002, por la Inspección, a través del B.O.P., y que, aún operando en el año 2000, el 31 de enero de 2002, la Administración hubiera inspeccionado el IVA del 2000; entendiendo el actor que el problema surge respecto a lo que haya de entenderse por 'pendientes', pues según la doctrina y la jurisprudencia el matiz garantista de esta disposición, que para nada tiene carácter sancionador, se exige para reclamar contra el fiador la plena liquidez de la deuda, aparte que, si a partir del art. 128 LGT , se exige, en todo caso, a los órganos recaudadores que hayan liquidado la deuda, con mucha más razón ha de exigirse si se trata de algo de más entidad, como la exigencia de responsabilidad solidaria al administrador, citando al efecto la resolución del TEAC nº 1589/1998, de 5 de noviembre. Alegaciones que, como ya hemos anticipado, no pueden encontrar favorable acogimiento desde el momento en que, como acertadamente argumenta el TEAR, las deudas por IVA 1998 y 1999 -liquidación y sanción- fueron determinadas en el Acta de Infracción y resolución del expediente sancionador y no consta que fueren satisfechas ni en período voluntario ni en el ejecutivo.

Sexto.- Finalmente, y en lo concerniente a la nulidad de las notificaciones, constan en el expediente los intentos de notificación practicadas en el domicilio de la sociedad y en el conocido del administrador, y en las respectivas diligencias consta la identidad de los agentes que realizaron los intentos, por lo que, habiéndose practicado las mismas en el domicilio del administrador conocido por la Administración actuante, los intentos de notificación entiende la Sala que han sido efectuados en los términos prevenidos por el art. 105.6 LGT .

Séptimo.- Debemos, en consonancia con lo anteriormente expuesto, desestimar el presente recurso contencioso- administrativo, sin que se aprecie la concurrencia de los presupuestos legales habilitantes (art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para efectuar concreto pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 23 de julio de 2007, del el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.