Sentencia Administrativo Nº 760/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1655/2010 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 760/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

1RECURSO Nº 1655/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

_______________________________________

En la Ciudad de Málaga a once de marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1655/10, interpuesto en nombre de BUFETE JIMÉNEZ & ASOCIADOS, S. L., por la Procuradora Sra. Castillo Avisbal, asistida por el Letrado Sr. Jiménez Sedeño, frente a resolución de la Sala de Málaga del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA (TEARA), Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mercantil reseñada en el encabezamiento se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo frente a la Resolución de dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que desestima las reclamación solicitándose la anulación de la sanción impuesta.

SEGUNDO.- Admitido a trámite por el Juzgado contencioso-administrativo n º 3 de esta sede, que fue ante quien se interpuso, en la demanda, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia que reconozcan íntegramente los derechos de mi representada, a la que se desea imponer sanción de forma injustificada, anulando el acto administrativo objeto de impugnación, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento, en tanto el acto que se enjuicia deriva de un simple error informativo en la acción declarativa, sin consecuencia tributaria alguna para la misma, sin darse los supuestos de culpabilidad necesarios para incoar el procedimiento sancionador.

TERCERO.- Plateada cuestión de incompetencia en razón de la materia y solventada a favor de esta Sala, ya los autos en ella, es dado traslado a la parte demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia desestimando el recurso e imponiendo costas.

CUARTO.- Fijada la cuantía del procedimiento en 1.416,61 €, recibido el juicio a prueba, una vez practicadas las que constan en los ramos y presentadas conclusiones, quedan los autos pendientes de señalamiento y fallo, que en resolución precedente quedó fijado.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la Resolución de 26 febrero 2010 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) que acuerda desestimar la reclamación 1.081/09 realizadas frente a la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación A2906909506058943 por importe de 743'73 € efectuada por la Administración de la A.E.A.T. de Marbella para regularizar el I.S. del año 2.006 minorando en 9.444'09 € el saldo de bases imponibles negativas pendientes de compensación declarado por la sociedad, en lo que concierne a la sanción impuesta.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis:

-Que mediante presentación telemática de fecha 24/07/2007, que se adjunta como DOCUMENTO NÚMERO DOS, se emite la correspondiente Declaración sobre el Impuesto de Sociedades del año 2006, con Número de Justificante 2019790609033 y Código Electrónico 771CE7D9EBF4F4EE.

Por error, en la confección de la misma, se consigna, en las casillas informativas de la declaración, como base imponible negativa en el ejercicio anterior de 2005, la cantidad de 13.188,99 €, cuyo valor puede comprobarse en la casilla 500 de la Declaración del Impuesto de Sociedades del año 2005, que se adjunta a la presente como DOCUMENTO NUMERO TRES, o en la casilla número 643, del anteriormente citado DOCUMENTO NUMERO UNO.

-Que como resultado de dicho error involuntario y sin absolutamente ninguna consecuencia sobre el resultado de la declaración, en fecha 16/01/2008, la Administración local con sede en Marbella de la AEAT, notifica a esta parte la incidencia detectada, mediante escrito de referencia 200620053200092ª, cuya copia se adjunta como DOCUMENTO NUMERO CUATRO.

En el plazo conferido para efectuar las correspondientes alegaciones, presentadas en fecha 28/11/2008 y que se adjunta a la presente como DOCUMENTO NUMERO CINCO, se declara por esta parte la aceptación expresa de la liquidación provisional propuesta sobre el error detectado por la Administración, resultando un saldo de bases imponibles negativas, provenientes de periodos impositivos anteriores, pendiente de aplicación en periodos futuros por importe de 8.322,21 €, ),lo que suponía una minoración de 9.444,09 €, , en relación con el saldo declarado.

-Que, con posterioridad, la Administración local con sede en Marbella de la AEAT, notifica a mi mandante el acuerdo de iniciación y comunicación del trámite de audiencia de expediente sancionador, con referencia 200929000141OG, cuya copia se adjunta como DOCUMENTO NÚMERO SEIS, proponiendo una sanción de 1.416,61 €, reducida por conformidad con la regularización hasta los 991,63 €, reducidos hasta los 743,73 € por pago en periodo voluntario.

Cabe resaltar en este punto que, a pesar de las reducciones referidas, la Administración no tenga en cuenta que el hecho sancionado sea un error sin repercusión en el hecho impositivo de mi mandante, no teniendo en cuenta el artículo 131 de la Ley 30/1992 , obviando por tanto el principio de proporcionalidad inherente a las sanciones administrativas, careciendo la acción (error) de intencionalidad manifiesta, sin perjuicio para el Estado.

-Que en fecha 15/04/2009, es remitida a mi mandante carta de pago de Referencia 2009290001410G, con Clave de Liquidación A2906909506058943 y Número de Justificante 290902041306T, que se adjunta como DOCUMENTO NUMERO SIETE, sobre la sanción de 991,63 €, reducida por ingreso en periodo voluntario hasta los 743,73 €.

-Que dentro del plazo conferido, el 15/05/2009, mi defendida solicitó el archivo del procedimiento sancionador, resultante de un error (nunca intencionado), que se produjo al introducir un dato que no correspondía en la casilla 552 de la Declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006,cuestión que no afectó en absoluto al resultado impositivo, dado el carácter informativo y sin realizar compensación alguna por el dato aportado sobre el ejercicio 2005, subsanado con la liquidación remitida de oficio por la Administración, aceptada en su momento, ya que no se producía dolo alguno contra la capacidad recaudadora del Estado, aunque se expone claramente no estar de acuerdo con la sanción impuesta, en tanto podría desprenderse de tan injusta acción un presunto enriquecimiento injusto por parte de Hacienda.

(Se adjunta como DOCUMENTO NUMERO OCHO la solicitud que al respecto se remitió a la Administración local con sede en Marbella de la AEAT).

-Que en fecha 06/07/2009, es recibido por mi mandante el acuerdo desestimatorio, respecto de la solicitud realizada para el archivo del procedimiento sancionador. Alude la Administración en esta resolución el literal del artículo 183.1 de la Ley 58/2003 , recalcando los términos 'tipificadas' y ''sancionadas', pero obviando que para tal sanción, la acción debe llevar intrínseco 'dolo' alguno, no siendo éste el caso que nos ocupa, basado únicamente, según la Administración, en la pérdida de la cuantía de la sanción y no en el menoscabo de cuantía impositiva alguna que se desprenda de la redacción de la referida Declaración sobre el Impuesto de Sociedades del año 2006.

Olvida también la Administración en este trámite, la presunción de inocencia recogida en la Constitución Española, así como en el artículo 137 de la anteriormente mencionada Ley 30/1992 .

-Que nuevamente en tiempo y forma, mi mandante recurrió ésta última resolución mediante el escrito sellado en fecha 05/08/2009, en el que se expresaban las alegaciones que al respecto tuvo a bien exponer, basando su defensa en la inexistencia de dolo para la Administración ni intencionalidad a la hora de cumplimentar la Declaración, máxime cuando la Administración conoce y reconoce no existir variación en el hecho impositivo de Bufete Jiménez & Asociados, S. L. en ese periodo, cuestión que sí podría haber suscitado una sanción, no siendo éste el caso.

De forma que la Administración pudiese de forma gráfica valorar en su justa medida el error cometido informativo cometido en el Impuesto Sobre Sociedades, se equiparaban como ejemplos: errar en el número de trabajadores, comunicar por error el nombre o NIF del Administrador, o la dirección de la Empresa, por cuanto estos son datos que la Administración ya tiene, al haber sido declarados con anterioridad. Éstos son idénticos casos al que nos ocupa, dado que ya fue declarada la base imponible negativa a la AEAT en el ejercicio 2005, como queda demostrado en la declaración del Impuesto Sobre Sociedades, modelo 201, ya adjuntada.

-Que en fecha 12/01/2010, la Administración notirica a mi representada la pérdida de la reducción de 247,90 € por pago en periodo voluntario, para lo que emite escrito y carta de pago que se adjuntan como cuestión que, como no podía ser de otra forma, también fue recurrida mediante escrito de fecha 12/02/2010, cuya copia se adjunta a la presente como DOCUMENTO NUMERO DOCE

-Que el día 26 de febrero de 2010, notificada a esta parte el día 10 de marzo de 2010, la Administración Pública demandada, dictó resolución, ya obrante en Autos, por la que se desestimaba el Recurso de Reposición interpuesto contra la resolución emitida por la Administración local con sede en Marbella de la AEAT (Agencia Española de Administración Tributaria), notificada el día 6 de julio de 2009, sobre la liquidación A2906909506058943, por importe de 743,73 € para regularizar el Impuesto de Sociedades del año 2006, minorado en 9.444,09 €, el saldo de bases imponibles negativas pendientes de compensación declarado por la sociedad.

-Que, en el presente procedimiento, reiteramos que la infracción cometida según motiva la AEAT citando que 'Así lo establece la Ley General Tributaria expresamente para este incumplimiento ', no es compartida por esta parte, en tanto existió un error material al informar sobre las bases negativas de ejercicios anteriores ya declaradas en el ejercicio en el que se generan de manera correcta, dato que, siendo integrante de la Declaración, únicamente lo es a título informativo, sin llegar a compensar en ningún momento cantidad alguna, dadas las pérdidas de los ejercicios posteriores, por lo que nunca ha existido perjuicio económico para la Administración a causa del error informativo cometido por mi representada.

-Que en el expediente administrativo seguido por la parte demandada, se produjeron vulneraciones procesales, con las consecuencias jurídicas que la ley prevé para esos casos, tal como oportunamente se puso de manifiesto con los escritos presentados en el momento procesal oportuno, sin que fueran tenidos en cuenta por la Administración demandada.

En especial, el hecho de no haberse concretado en el escrito de la AEAT la fundamentación jurídica que motiva la sanción, lo cual nos crea una absoluta indefensión, al no poder localizar el artículo de la Ley General Tributaria a la que hacen referencia para incoar el procedimiento sancionados por lo que entendemos existe una clara falta de fundamentación jurídica por parte de la Agencia Tributaria al contestar nuestro recurso de reposición.

-Que es de destacar que la AEAT ha procedido a eliminar del modelo oficial para el ejercicio 2.008, los datos informativos de las bases imponibles de ejercicios anteriores (siempre que no se compensen bases imponibles positivas). Lo anterior no hace más que reafirmarnos en el hecho cierto de que dicha información es intrascendente para la elaboración del impuesto, además de que la misma ya obra en poder de la Administración con la presentación de cada uno de los Impuestos Sobre Sociedades de cada ejercicio.

El dato solicitado por la AEAT es irrelevante hasta tanto no sean compensadas las citadas bases imponibles negativas con los resultados positivos. No sólo es un dato innecesario (ya fue comunicado a Hacienda en cada declaración fiscal), sino que lleva a errores a los contribuyentes, motivos por los cuales entendemos han sido suprimidos en la presente campaña de declaraciones.

TERCERO.-La defensa de la Administración expone, en síntesis:

- El recurrente considera que no es culpable de la infracción sancionada puesto que las divergencias detectadas en la declaración del IS del recurrente obedecían a un error informático de un 'baile' de cifras y casillas.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 29 de julio de 2009 ponente IIMo Sr. Valpuesta que resuelve un supuesto similar al que nos ocupa, niega esa posibilidad.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de noviembre de 2001 también se refiere a la alegación de error informático.

A mayor abundamiento la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 16 de mayo de 2005.

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto anteriormente no existe vulneración del principio de culpabilidad por lo que debe desestimarse la demanda.

CUARTO.-En relación al principio de culpabilidad, como ocurre en general con las infracciones administrativas, rige también en el ámbito sancionador tributario, según afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 :'..no existe (...) un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias ni nada ha cambiado al respecto la ley 10/1985. Por el contrario, en el nuevo artículo 77.1 sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente, no apreciándose en el citado precepto legal infracción de los principios de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) y de legalidad sancionadora ( artículo 25.1 de la Constitución )..'.

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 2 de diciembre de 2000 (casación 774/1995 ), se refiere a la necesidad de '..vincular la culpabilidad del sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente, cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, pues si bien esa interpretación puede ser negada por la Administración, su apoyo razonable, sobre todo si va acompañado de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria, aunque formalmente incida en las descripciones del artículo 79 de la misma Ley General Tributaria ..'.

Todo ello, tal y como ha quedado recogido en el artículo 179.2.d) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , ya vigente en el momento de dictarse esta sentencia y, por lo tanto, según lo establecido en su disposición transitoria 4ª, de aplicación al caso en la medida en que pueda favorecer al sancionado, precepto que, en efecto, exime de responsabilidad por las infracciones tributarias en los supuestos en que '..se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias..', y en particular '..cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma o cuando (..) haya ajustado su actuación a los criterios manifestados por la Administración tributaria competente en las publicaciones y comunicaciones escritas a las que se refieren los artículos 86 y 87 de esta ley ..', o '..a los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado, siempre que entre sus circunstancias y las mencionadas en la contestación a la consulta exista una igualdad sustancial que permita entender aplicables dichos criterios y éstos no hayan sido modificados..'.

QUINTO.- Al caso la cuestión planteada se refiere a un error material que la parte recurrente alega haber tenido en la presentación telemática de fecha 24/07/2007 sobre la Declaración sobre el Impuesto de Sociedades del año 2006, con Número de Justificante 2019790609033 y Código Electrónico 771CE7D9EBF4F4EE, consignando en las casillas informativas de la declaración, como base imponible negativa en el ejercicio anterior de 2005, la cantidad de 13.188,99 €, motivo por el que fue incoado expediente sancionador concluso con la imposición de sanción de 1416,61 €, estimando la Administración que no se ha acreditado que se hubiere puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, apreciando que hay negligencia en la conducta del sujeto infractor, o lo que es lo mismo omisión de la diligencia debida a todo empresario, como dice la resolución que desestima el recurso de reposición -folio 53 del expediente de gestión-.

A propósito de los errores materiales, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), en Sentencia de 28 junio 2012 RJ 20127573, al FD 4º, dice:

'...Pero también hemos precisado en las mismas resoluciones -las que cita con anterioridad- que « no sucede lo mismo cuando lo que en realidad se achaca a la Sentencia es la falta de motivación de la simple negligencia que el art. 77.1 L.G.T ., y, en definitiva, el art. 25 C.E , exigen para que pueda imponerse sanciones [en este sentido, Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), FD Cuarto] »; y este es claramente el caso, dado que, como acabamos de señalar, entre otras cosas, la representación de la entidad recurrente pone de relieve que no es válida «una motivación del acuerdo de imposición de sanción que suponga en realidad una inversión de la carga de la prueba, al basarse en afirmaciones genéricas y no en una actividad probatoria previa a la imposición de la sanción», y que «[t]anto el acuerdo sancionador como la Sentencia de instancia afirman la existencia de negligencia atendiendo al importe dejado de ingresar, sin que pueda apreciarse en ello actividad probatoria alguna» (quinto motivo).

Esta misma doctrina aparece recogida en Sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 15 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 3334/2007 ), FD Tercero B); de 30 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 6176/2008 ), FD Tercero ; de 14 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 2507/2009 ), FD Tercero ; de 31 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 290/2008 ), FD Tercero ; de 17 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 2281/2009 ), FD Cuarto ; de 18 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 4082/2007 ), FD Quinto ; de 4 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 4693/2007 ), FD Tercero ; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 480/2007 ), FD Tercero ; de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 427/2005), FD Octavo A ); y de 4 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 9740/2004 ), FD Décimo.

La primera de las causas por las que debe ser estimado este recurso es que el Acuerdo sancionador (...), en el apartado titulado MOTIVACIÓN Y OTRAS CONSIDERACIONES se dice «[t]anto la antigua como la actual LGT establecen que las acciones u omisiones tipificadas en las leyes son sancionables siempre que concurran al menos negligencia, circunstancia que se aprecia en el presente caso al haberse deducido por duplicado una cuantía considerable 849.548,99 euros, entendiendo que no se ha actuado con el cuidado y la atención exigibles para la correcta deducción de los pagos fraccionados. Asimismo, la posibilidad de la Admón. Conozca los datos por otros medios en su poder no impide la existencia de ocultación, art. 4.1 RD 2063/2004 ; la cual, por otra parte, no es imprescindible para la existencia de infracción tributaria, arts. 82.1.d) Ley 230/1963 y 191, 192 y 193 ap . 2 y 3 Ley 58/2003 » (pág. 3).

Y debe entenderse que la transcrita no es motivación bastante porque, como ha señalado esta Sala en precedentes pronunciamientos, la no concurrencia de alguno de los supuestos del art. 77.4 de la LGT « no es suficiente para fundamentar la sanción » porque « el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable - como ha sucedido en el caso enjuiciado- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el art. 77.4 LGT (actual art. 179.2 Ley 58/2003 ), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el art. 77.4.d) LGT establecía que la interpretación razonable de la norma era, 'en particular' [el vigente art. 179.2.d) Ley 58/2003 , dice '[e]ntre otros supuestos'], uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había «puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios»; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente » [ Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), FD Quinto, in fine ; reiteran esta doctrina las Sentencias de 18 de septiembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 317/2004), FD Segundo; de 29 de septiembre de 2008 (rec. cas. núm. 264/2004), FD Cuarto; de 6 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5018/2006), FD Sexto; de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5734/2005), FD Octavo; de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núms. 4744/2004 y 10237/2004), FFDD Undécimo y Duodécimo, respectivamente; de 25 de junio de 2009 (RJ 2009, 5871) (rec. cas. núm. 1444/2005), FD Sexto; de 2 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 5338/2003), FD Sexto; de 9 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 1194/2006), FD Cuarto; de 15 de octubre de 2009 (rec. cas. núms. 4493/2003, 6567/2003, 9693/2003 y 10237/2004), FFDD Quinto, Octavo, Séptimo y Duodécimo, respectivamente; de 21 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 3542/2003), FD Sexto; de 23 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 3121/2003), FD Tercero; de 29 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 6058/2003), FD 5 B); de 10 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 5023/2006), FD Sexto; de 18 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 4212/2003), FD Octavo; y de 9 de diciembre de 2009 (rec. núms. 4012/2005 y 5020/2006), FD Quinto].

Tampoco la motivación que ofrece la Sentencia impugnada puede considerarse suficiente a los efectos de respetar los principios de presunción de inocencia y culpabilidad garantizados en los arts. 24.2 y 25.1 de la CE , respectivamente. Desde luego, no es útil a estos efectos afirmar que la normativa y las obligaciones sean claras y terminantes, sobre todo cuando se produce no un error iuris , sino de carácter material, como se alega en el presente supuesto, no estableciendo el art. 77.4 de la LGT numerus clausus -como no lo hace el actual art. 179.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -, sin que quepa apreciar, sin más, la existencia de simple negligencia en los casos en que la Administración tributaria considere que la norma es clara o cuando existen meros errores de hecho.

Y, desde luego, como también hace la Sentencia de instancia cuando aprecia culpabilidad al decir que « no nos encontramos en un mero error, como alega la recurrente, sino en, al menos, una falta de diligencia », no puede considerarse que en todos aquellos casos en los que clara e inequívocamente se ha cometido un error material (insistimos en que el órgano judicial no pone en duda esta circunstancia) ha existido forzosamente simple negligencia , dado que no son inimaginables supuestos en los que el obligado tributario pueda cometer este tipo de errores pese a haber actuado con la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Sin que la circunstancia de que el error material no esté previsto específicamente en el art. 77.4 de la LGT como causa excluyente de la culpabilidad -como no lo está en el actual art. 179.2 de la LGT de 2003 -, por las razones antes apuntadas, impida excluir la existencia de culpabilidad precisa para imponer sanciones tributarias[en este sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 2166/2006 ), FD Tercero D)].

De lo anterior se infiere que la Administración tributaria debió motivar por qué el error material cuya existencia no ponía en duda fue consecuencia de la falta de diligencia exigible a la sociedad recurrente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Falta el inevitable nexo causal entre la declaración errónea y la culpabilidad, no bastando con una imputación genérica de falta de cuidado y atención.

(...) En particular, como venimos recordando desde la Sentencia de 6 de junio de 2008 , « en la medida en que la competencia para imponer las sanciones tributarias previstas en la LGT corresponde exclusivamente a la Administración tributaria, es evidente que los déficit de motivación de las resoluciones sancionadoras no pueden ser suplidos por los órganos de la jurisdicción ordinaria que, en este ámbito, sólo pueden llevar a cabo un mero control de la legalidad. En este sentido se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional que, con fundamento en que no son los Tribunales Contencioso-Administrativos sino la Administración Pública quien, en uso de sus prerrogativas constitucionales, sanciona a los administrados, ha señalado que 'una ulterior Sentencia que justificase la sanción en todos sus extremos nunca podría venir a sustituir o de alguna manera sanar la falta de motivación del acto administrativo' ( STC 7/1998, de 13 de enero , FJ 6; en el mismo sentido, SSTC 161/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; y 193/2003, de 27 de octubre , FJ 2; y AATC 250/2004, de 12 de julio , FJ 6 ; 251/2004, de 12 de julio, FJ 6 ; 317/2004, de 27 de julio, FJ 6 ; 324/2004, de 29 de julio, FJ 6 ; y 484/2004, de 30 de noviembre , FD 3) » (FD Sexto) [en idénticos términos , Sentencias de 15 de enero de 2009, cit., FFDD Duodécimo y Decimotercero, respectivamente; y de 10 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 3850/2004), FD Sexto c )]...'

Por su parte, la STS de 8 marzo 2012 JUR 2012120896, al FJ 3º, dice '...No son pocos los pronunciamientos jurisprudenciales que han admitido que el error pudiera ser causa excluyente de la culpabilidad -generalmente fundamentados en la presencia de un error invencible-, lo que no impide que, una vez apreciadas los elementos concurrentes en cada caso, se sustente la imposición de una sanción en dicha circunstancia, a fin de no amparar el abuso del error de hecho o de derecho por parte de los obligados tributarios.

(...) En relación a lo anterior, esta Sala en su conocida Sentencia de fecha 4 de marzo de 2004 (recurso de casación num. 11282/1998 ) ya estableció que el reconocimiento de un error por parte de una entidad puede suponer incurrir en simple negligencia que fundamenta la sanción.

(...) Por lo que respecta a la inexistencia de perjuicio económico alguno a la Administración....como declara la Sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2011 (recurso de casación num. 5802/2008 ) el bien jurídico protegido en el artículo se lesiona, no con la causación del efectivo daño a la Hacienda Pública, sino con la conducta preordenada a la causación de ese perjuicio o potencialmente causante del mismo, siendo la finalidad perseguida la de evitar el comportamiento que no da lugar a un inmediato resultado de daño, sino que es preparatorio de la elusión a consumar en un momento posterior,...'

SEXTO.-Al caso, la motivación que ofrece la Administración no es suficiente, realiza una inferencia automática de la defectuosa confección de la declaración en la casilla señalada y la existencia de negligencia, sin entrar a considerar las circunstancias concurrentes y razonar sobre ellas que no permiten otorgar credibilidad al error material alegado por la sociedad recurrente.

Antes al contrario, al caso, las circunstancias concurrentes permiten otorgar credibilidad al error material alegado:

En primer lugar, que dicho error era apreciable mediante la simple lectura de la declaración de 2005 presentada por la propia recurrente en tiempo y forma, que estaba a disposición de la Administración, por lo que no había intención de ocultar datos.

Como la propia STS citada dice, ausencia de ocultación de datos que ha sido tenida en cuenta en muchas ocasiones por esta Sala y Sección para excluir la existencia de la simple negligencia que exigía el art. 77.1 de la LGT para poder imponer sanciones tributarias [ Sentencias de 2 de noviembre de 2002 (rec. cas. núm. 9712/1997 ), FD Cuarto ; de 18 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 3267/2002 ), FD Octavo ; de 27 de noviembre de 2008 , cit., FD Séptimo ; de 15 de enero de 2009 ( rec. cas. núms. 4744/2004 y 10237/2004), cit., FFDD Duodécimo y Décimotercero, respectivamente; de 2 de julio de 2009 , cit., FD Quinto ; de 9 de julio de 2009 ( rec. cas. núms. 1194/2006 y 1790/2006), cit., FFDD Tercero y Cuarto, respectivamente; de 15 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 9693/2003 ), cit., FD Séptimo ; de 9 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4012/2005), cit., FD Quinto ; y de 14 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 5831/2005 ), FD Tercero].

En segundo lugar, que regularizada la situación tributaria de la contribuyente y practicada la correspondiente liquidación del Impuesto sobre Sociedades de 2006, ésta fue aceptada y abonada por el sujeto pasivo, sin que el error tuviera transcendencia alguna a la hora de incrementar la base.

Y en tercer lugar, en sede judicial ha sido practicada la testifical de Don Cristóbal Garre Murcia, Economista, declarando que es el asesor fiscal de la compañía recurrente, y la persona que cumplimentó en el ejercicio 2006 la declaración objeto de sanción, y cometió un error aritmético en las casillas informativas de pérdidas de ejercicios anteriores, sin que conllevara perjuicio económico alguno para la administración tributaria por cuanto no hay compensación de pérdidas por parte de la empresa, dado que mantiene perdidas desde el ejercicio 2005 hasta la actualidad. En el ejercicio 2005 se determina la base imponible a compensar de manera correcta siendo incorrectamente informada en el ejercicio 2006 debido a ese error aritmético.

SEPTIMO.- No se aprecian méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.-Estimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de BUFETE JIMÉNEZ & ASOCIADOS, S. L., declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la Resolución de 26 febrero 2010 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) que acuerda desestimar la reclamación 1.081/09 realizadas frente a la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación A2906909506058943 efectuada por la Administración de la A.E.A.T. de Marbella, quedando sin efecto la sanción impuesta.

SEGUNDO-.No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-