Sentencia Administrativo Nº 760/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 34/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 34/2015

Parte apelante: Eugenia

Parte apelada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS)

S E N T E N C I A Nº 760/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha, y asistida por el Letrado D. Pere Sunyer Bellido, contra la Sentencia nº 223/2014, de fecha 8/9/2013, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 53/2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona , al que se opone el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), representado por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas, y defendido por la Letrada Dª Patricia Oscoz Lebrero.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 08/09/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 53/2012, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 21/07/2011 que declara amortizada, dentro de la plantilla de personal estatutario temporal del ICS, el puesto de trabajo de la categoría profesional de diplomada de enfermeria nº NUM000 . Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 13 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Jesús Lara Cidoncha, procurador de los Tribunales y de Doña Eugenia , interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 223/14 de 8 de septiembre de 2013 (debe decir 2014), dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona , por lo que se desestima el recurso contencioso administrativo que interpuso contra la Resolución del Director Gerente del del Institut Català de la Salut (ICS) de 21 de julio de 2011, que declaró amortizada, dentro de la plantilla de personal estatutario del ICS, el puesto de la categoría de diplomada en enfermería que ocupaba la actora con efectos al finalizar la jornada laboral del día 1 de agosto de 2011.

La actora ocupaba una plaza con categoría profesional de diplomada de enfermería en el Nivell Hosp. CAP (Centro de Atención Primaria) de Sant Andreu. Fue nombrada como interina para ocupar dicha plaza el 2 de febrero de 2004 y hasta que esta plaza fuera adjudicada por promoción reglamentaria, o fuera amortizada o por cualquiera de las causas previstas en la normativa vigente.

La apelante alega errónea apreciación de la prueba practicada y que el incumplimiento por la Administración del criterio aprobado para la amortización de plazas, no constituye un defecto subsanable mediante la libre y unilateral asunción por la Administración de nuevos y distintos criterios no preestablecidos. En definitiva alega una actuación arbitraria y discriminatoria de la Administración que no ha justificado la amortización acordada y ha vulnerado los principios de mérito y capacidad, y centra su crítica en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada. Entiende que en el presente caso en la amortización de la plaza de la actora, no se ha seguido en la amortización el criterio establecido de 'Nomenaments més recents'. Se refiere a los casos de las Sras. Alicia , Delfina y Julieta . Solicita que se estime el recurso de apelación y que se '...revoque la sentencia recurrida de instancia y declare la nulidad de la Resolución administrativa de 21 de julio de 2011 con declaración del derecho de la recurrente a ser indemnizada con el abono de las retribuciones dejadas de percibir por el período comprendido entre el 1 de agosto de 2011 hasta la fecha en que la misma alcanzó la edad de jubilación forzosa, más los correspondientes intereses.'

La representación procesal del ICS se opone al recurso de apelación destacando que la actora pretende sustituir por la propia, la valoración objetiva de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. Afirma también que la recurrente utiliza en la apelación los mismos argumentos que empleó en la instancia. Mantiene la corrección jurídica de la sentencia recurrida.

Destaca que los CAPs I son de medicina general y los CAPs II lo son de especialidad y que en el caso del CAP II de Sant Andreu, la Comissió Permanent del Concorci Sanitari de Barcelona, aprobó el 11 de Julio de 2002 el Pla Director de la Reordenació de l'Atenció Espetzialitzada (RAE) del Sector Sanitari de Sant Andreu, que afectaba a 4 áreas de Salud, entre las que se encuentra el CAP II de Sant Andreu y el CAP II de Xafarines. Lo anterior comportó que muchos facultativos especialistas de la Gerencia d'Ambit d'Atenció Primaria de Barcelona Ciudad, se hubieron adscrito funcionalmente a diversas instituciones hospitalarias de Barcelona bien del ICS bien de la XHUP. Esto supuso que tales facultativos se desplazaran unas horas, una o dos veces por semana, para pasar consulta directamente en los diferentes Centros d'Atenció Primaria y que el soporte de enfermería lo prestaran los mismos profesionales del EAP. Por tanto un importante grupo de profesionales de enfermería de soporte de atención especializada quedó sin funciones.

Señala que en el mes de junio de 2011, se elaboró un documento titulado 'Criterios para el Soporte de Enfermería en Centros de Atención Especializada del Ámbito de Atención Primaria de Barcelona ciudad' en el que se indicaba cuáles eran las funciones que debía realizar el personal profesional de enfermería, y en el que se relacionaban las especialidades médicas en que no era necesaria la presencia de aquellas profesionales en la consulta. Por ello al encontrarse la actora en la situación descrita en el documento, ya que ocupaba temporalmente una plaza de ATS/DUI de soporte a la atención especializada, se procedió a amortizar dicha plaza. Hace referencia a continuación a los criterios establecidos en general para las amortizaciones. Uno de ellos era el de 'Nombramientos más recientes'. Afirma que la señora Julieta , fue incluida en el mismo proceso de amortización que se siguió para la recurrente, siendo su nombramiento de 17 de septiembre de 2009. Añade también que Doña Delfina y Alicia con anterioridad al 31 de julio de 2011 estaban prestando servicios en EAP Barcelona CAP I (Medicina general) y por tanto no estaban afectadas por el proceso de amortización a diferencia de la actora que prestaba servicios en un CAP II, (especialidades) y que si resultaba afectada por la reordenación. A estos efectos no debe confundirse el personal de enfermería adscrito a CAP II (de especialidades, afectado por la reordenación) con el personal adscrito a CAP I (Medicina general y pediatría no afectado por la reordenación). Aún tratándose de personal que en el momento en que se procedió a la reordenación, podía trabajar en un mismo edificio, no trabajaba en Centros de las mismas características. Por lo que respecta a la señora Adela mantiene que el criterio de antigüedad era general, pero que se pidió al ámbito Gestor información al respecto y en el sentido de que si bien la antigüedad del último nombramiento de interinidad de la señora Adela es más reciente que el recurrente, dada la escasa diferencia de días en que se produjeron los dos nombramientos, se tuvo en cuenta su trayectoria profesional en relación a la consecución de los objetivos asignados. De esta valoración se desprendía que el rendimiento de la recurrente había sido inferior al de la otra profesional. Por otra parte entiende que la Administración podría haber seguido cualquier otro criterio siempre que fuera razonable y se aplicara por igual a todos. El criterio que se adoptó se hizo sin ninguna objeción por parte de la Junta de Personal y era lógico y coherente. Hace referencia a sentencias diferentes órganos contenciosos administrativos de Barcelona que avalan su tesis. Solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Por Resolución de 21 de Julio de 2011 del Director Gerent del ICS por Delegación del Consell d'Administració se declaró amortizada, dentro de la Plantilla de Personal Estatutario del ICS, el puesto de trabajo de la categoría de Diplomatura de enfermería que venía ocupando la recurrente con efectos desde 1 de agosto de 2011.

Del contenido de la Resolución, así como de los documentos de fecha anterior que obran en el expediente y a los que ha tenido acceso la recurrente y sobre los que ha podido efectuar las alegaciones que ha considerado oportunas, no se aprecia que se le haya causado indefensión. Asimismo también consideramos que la Resolución está suficientemente motivada. Las amortizaciones de puestos de trabajo son una consecuencia del proceso de implantación de la RAE en el que las funciones de enfermería no habían sido objeto de una reforma paralela a la reforma de atención especializada. A ello tampoco son ajenas las motivaciones económicas alegadas por la Administración.

Figura en los Autos un Acta de 21 de Julio de 2011 (doc. 7 expte.) de la reunión de la Comisión Permanente de la Junta de Personal con los representantes de la Gerencia del ámbito de Atención Primaria de Barcelona Ciudad. En ella consta, ante la solicitud de información por la parte social, que las representantes de la Administración Sra. Estefanía , Gerente de ámbito, y la Sra. María , adjunta a la Gerencia informan que '...los criterios establecidos, en general para la aplicación de los profesionales afectados son los siguientes:

1. Jubilaciones 2011

2. Comisiones de Servicio

3. Nombramientos más recientes...'

Estos tres criterios objetivos son pues los que la Administración en caso de su potestad discrecional en materia organizativa y por sus propias manifestaciones ha considerado que deben servir como parámetro a la hora de llevar a cabo la amortización de los distintos puestos de trabajo. Y no costa que fueran recurridos. Es cierto que podía haber adoptado otros o matizar algo mas respecto a los que ella misma fijó. Pero no lo hizo.

Podría incluso admitirse en los casos en que se constatase respecto a la aplicación de aquellos criterios la existencia de una laguna o de una falta de previsión, o de un empate que la Administración con una adecuada interpretación los supliera con el fin de solucionar la dificultad sobrevenida; pero lo que no resulta admisible es que violente el criterio de los 'nombramientos mas recientes' añadiendo otro que nada tiene que ver con la simple operación de tener en cuenta unas fechas de nombramiento que son incontestables y que conducen a una solución muy sencilla: Se ha de amortizar el puesto correspondiente al del funcionario interino con el nombramiento más reciente en tal situación administrativa. Esta solución respeta además los principios de igualdad de los interesados ante la Administración y de seguridad jurídica y tiende a procurar además la máxima objetividad en la selección.

TERCERO.-Este Tribunal no se cuestiona la legalidad del proceso de amortización de determinados puestos de trabajo ocupados por funcionarios interinos a consecuencia de una reorganización de los servicios sanitarios, ahora bien, entiende que los criterios fijados por la propia Administración para proceder a amortizar unos determinados puestos y otros no, deben ser observados por la Administración.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que en el momento en que se produjo la amortización del puesto de trabajo que ocupaba la actora doña Eugenia , no se amortizó el puesto de trabajo que ocupaba otra interina en su misma situación, el de la Sra. Adela . También se ha acreditado que el nombramiento como funcionaria interina de la recurrente Sra. Eugenia lo fué el 2 de febrero de 2004 y que Doña. Adela fué nombrada como funcionaria interina el 16 de febrero de 2004, es decir en fecha más reciente a la de la actora. Hecho que además ha reconocido el propia ICS.

En el momento en que se procedía a la amortización de plazas por reordenación de servicios, se cesó a la recurrente y no a la Sra. Adela . Resulta evidente que la Administración incumplió el criterio '3. Nomenaments més recents', sobre el que no se había efectuado ninguna observación. Se trata de un requisito muy fácil de comprobar y en definitiva de controlar su cumplimiento. La Administración aún reconociendo este hecho justificó su actuación en que 'dada la mínima diferencia de días entre el inicio de los dos nombramientos se tuvo en cuenta sus trayectorias profesionales respecto al complemento de los objetivos asignados (DPO 2010-2011). De esta valoración se desprende que el grado de cumplimiento obtenido por Doña. Eugenia es inferior al de la otra profesional citada'.

El grado de consecución de objetivos durante los años 2010 y 2011 de la recurrente y de la Sra. Adela fue para el año 2010 respectivamente del 62,50 y del 100%; y para el año 2011 del 80% y de 100%.

El procedimiento de amortización de puestos de trabajo establecido por la Administración ha de estar presidido por el principio de igualdad de trato respecto a los posibles afectados y por los principios de legalidad, de buena fe y de confianza legítima.

No cabe duda que el criterio del 'cumplimiento de los objetivos asignados' objetivamente considerado es lógico y racional como podían serlo muchos otros. Ahora bien queda demostrado si se introduce en el procedimiento de amortización de puestos de trabajo, con posterioridad un único criterio que previamente la Administración no ha establecido y lo aplica a un caso concreto. En este caso la Administración ha incurrido en arbitrariedad vulnerando el principio de igualdad.

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede estimar el presente recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139-2 LRJCA no efectuar expresa declaración de condena en costas.

Fallo

1)Estimar el presente recurso de apelación interpuesto por Don Jesús Lara Cidoncha, Procurador de los Tribunales y de Doña Eugenia contra la Sentencia nº 223/14 de 8 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona que revocamos por ser contraria a derecho.

2)Declarar la nulidad de la resolución del Director Gerente del ICS de 21 de Julio de 2011.

3)Reconocer el derecho a la recurrente a que le sean abonadas las retribuciones correspondientes no percibidos desde el 1 de agosto de 2011 y hasta que se le reincorpore a la plaza que ocupó como enfermera en el Centre d'Atenció Primaria de Sant Andreu o bien, en su caso, hasta la fecha en que cumplió los 65 años de edad que es la que determina su jubilación forzosa.

4)Sin costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de Octubre de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.